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Gericht:Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Vergabesenat
Entscheidungsdatum:25.08.2017
Aktenzeichen:54 Verg 3/17
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
 

Tenor

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Der Beschwerdegegner veröffentlichte unter dem 12.04.2017 im Amtsblatt der Europäischen Union eine Auftragsbekanntmachung über Planungsleistungen für ein Breitbandnetz (Anlage BF 2, Bl. 19 - 25 d. A.). Es sollte ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Der Beschwerdegegner gab Netto-Investitionskosten in Höhe von 40 Mio. € an.

2

In der Vergabeunterlage (Anlage BF 3, Bl. 26 - 39 d. A.) ist vorgesehen, dass die Bieter Einheitspreise nach Trassenmetern anbieten. Der Preis soll zu 50 % in die Bewertung der Angebote einfließen, neben den Ausführungsfristen, dem Gesamtkonzept und der Überzeugungskraft des Angebots.

3

Mit Schreiben vom 21.04.2017 (Anlage BF 4, Bl. 40 d. A.) rügte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner gegenüber die Abweichung von dem Honorarsystem der HOAI. Der Beschwerdegegner reagierte nicht auf dieses Schreiben.

4

Mit Schriftsatz vom 09.05.2017 (Anlage BF 5, Bl. 41 - 50 d. A.) stellte die Beschwerdeführerin ihren Nachprüfungsantrag. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, das vorgesehene Einheitspreishonorar verletze das zwingende Preisrecht nach der HOAI. Es fördere Dumping-Angebote. Die geforderten Planungsleistungen ließen sich ganz überwiegend in das Leistungsbild des § 41 HOAI einordnen. Für den Fall, dass die Tafelwerte überschritten würden, sei die übliche Vergütung zugrunde zu legen. Durch die geforderte Preisstruktur verletze der Beschwerdegegner § 76 Abs. 1 VgV. Auch dürfe der Preis weder das alleinige noch das maßgebliche Zuschlagskriterium sein.

5

Die Forderung nach einem Mindestumsatz im letzten Geschäftsjahr in Höhe von 2 Mio. € sei nicht geeignet, eine Eignung der Bewerber zu bewerten.

6

Die Beschwerdeführerin hat beantragt,

7

ein Nachprüfungsverfahren gem. § 106 Abs.1 GWB gegen den Antragsgegner wegen der Vergabe von Ingenieurleistungen für die Planung eines flächendeckenden, passiven FTTB Breitbandnetz einzuleiten;

8

erforderlichenfalls dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen;

9

dem Antragsgegner aufzuerlegen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen - hilfsweise aufzuheben - und die Auftragsvergabe bei fortgesetzter Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

10

hilfsweise für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder in sonstiger Weise festzustellen, dass eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.

11

Der Beschwerdegegner hat beantragt,

12

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

13

Der Beschwerdegegner hat im Wesentlichen ausgeführt, die ausgeschriebene Leistung falle nicht in den Anwendungsbereich der HOAI. Insbesondere handele es sich nicht um ein Ingenieurbauwerk i. S. d. § 41 HOAI.

14

Der geforderte Mindestumsatz sei notwendig, um die Leistungsfähigkeit der Bieter sicherzustellen.

15

Die Vergabekammer hat den Antrag zurückgewiesen. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 VgV liege nicht vor, weil die zu beauftragenden Leistungen nicht als Ingenieurbauwerk nach § 41 HOAI oder technische Ausrüstung nach § 53 HOAI dem Anwendungsbereich der HOAI unterfielen. Das Honorar könne so frei verhandelt werden. Bei dem Planungsgegenstand handele es sich um ein Telekommunikationsnetz. Wegen der funktionalen Einheit sei eine Aufspaltung zwischen den Teilgewerken Tiefbau (Herstellung eines Leerrohrnetzes) und Glasfaserarbeiten nicht zwingend. Die Ausstattung der Leerrohre mit Glasfaserkabeln sei auch keine technische Ausstattung im Sinne des § 53 HOAI. Es handele sich nämlich nicht um Anlagen innerhalb von Gebäuden oder zum Betrieb von Gebäuden. Eine Aufspaltung der Planungsleistungen und Beauftragung verschiedener Dienstleister sei unüblich. Auch die Antragstellerin halte das Know-how für beide Bereiche bereit. Bei den zu realisierenden Leerrohren handele es sich nicht um Schutzrohre im Sinne von Anlage 12 der HOAI. Denn die Schutzrohre seien dort in unmittelbarem Zusammenhang mit Versorgungsbauwerken genannt. Ein Versorgungsbauwerk liege hier aber nicht vor. Im Übrigen sei das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot zu berücksichtigen. Die HOAI regele an keiner Stelle explizit die hier ausgeschriebene Leistung. Jedenfalls sei die Verlegung der Leerrohre nur eine zwingend notwendige Nebenleistung für das Glasfasernetz.

16

Im Übrigen sei das Honorar jedenfalls nach § 7 Abs. 2 HOAI frei zu verhandeln, weil die anrechenbaren Kosten über den Höchstwerten in den Honorartafeln lägen.

17

Da die ausgeschriebene Leistung nicht nach einer gesetzlichen Honorarordnung zu vergüten sei, sei ein Preiswettbewerb zulässig. Bei Leistungen, die in einem Wettbewerb zu unterschiedlichen Preisen angeboten würden, müsse es dem öffentlichen Auftraggeber möglich sein, die Wirtschaftlichkeit zumindest teilweise zum Gegenstand der Wertung zu machen.

18

Der Einwand, es sei nicht absehbar, wie viele laufende Meter geplant und realisiert würden, greife nicht durch. Der Beschwerdegegner habe nachvollziehbar dargelegt, dass die in der Vergabeunterlage bekanntgegebene Schätzung eine hohe Genauigkeit aufweise. Zudem hab er der Beschwerdeführerin Dateien zur Verfügung gestellt, in denen sie sich das Netz auf dem Bildschirm anzeigen lassen könne.

19

Gegen diesen Beschluss richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin. Sie führt zur Begründung im Wesentlichen aus, es liege ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 VgV vor. Das vorgesehene Vergütungsmodell stehe im Widerspruch zu dem in der HOAI vorgesehenen Vergütungsmodell bzw. zur üblichen Vergütung. Bei einer Überschreitung der Tafelwerte gelte die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB, die etwa durch Fortschreibung der Honorartafeln ermittelt werden könne. Die vorgesehene Abrechnung nach Metern sei ungeeignet. Bei der der Meterangabe zugrunde liegenden Strukturplanung handele es sich nur um eine grobe Kostenermittlung. Zudem seien die Ferntrassen tatsächlich deutlich länger als in der Vergabeunterlage angegeben, was sich aus einem ihr bekannten TÜV-Gutachten ergebe. Ein Angebot mit Einheitspreisen nach Metern sei danach spekulativ. Es sei außerdem unsicher, welche Trassen tatsächlich zu überplanen seien, da es möglich sei, dass private Anbieter die Arbeiten übernähmen.

20

Die Vergabekammer lege § 76 Abs. 1 S. 2 VgV falsch aus. Nach S. 1 sei immer zwingend ein Leistungswettbewerb durchzuführen.

21

Der Beschwerdegegner verletze das Gebot der losweisen Vergabe. Die Aufteilung in Planung eines Ingenieurbauwerks und Planung der technischen Gebäudeausstattung sei erforderlich, weil die Planungsarbeiten verschiedene Anforderungen, nämlich einerseits im Tiefbau, andererseits in der Einbringung des Glasfasernetzes, stellten. Es sei Zufall, dass sie beides beherrsche.

22

Der Auftragswert sei zu hoch angesetzt. Damit führe das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes von 2 Mio. € im letzten Jahr zu einer wettbewerbsbeschränkenden Verzerrung und es würden die Grundsätze einer wirtschaftlichen Beschaffung und schonenden Verwendung öffentlicher Mittel verletzt. Der Beschwerdegegner rechne mit einem Honorar in Höhe von 3,6 Mio. €, bei einer Fortschreibung der Honorartafeln ergebe sich aber nur ein Honorar in Höhe von 1,2 Mio. €, sodass mit einem Umsatz von 400.000,00 € pro Jahr der Vertragslaufzeit zu rechnen sei. Das liege

23

weit unter den geforderten 2 Mio. €. Dadurch verletze der Beschwerdegegner das Gebot aus § 97 Abs. 4 GWB, mittelständische Interessen zu berücksichtigen.

II.

24

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ist unbegründet, weil die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat.

25

1. Nach § 173 Abs. 2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen eine Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Im Rahmen der Interessenabwägung bzw. bereits vorgelagert ist die Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde zu berücksichtigen. Fehlt sie, so ist der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen (Kulartz/Kus/ Portz/Prieß, GWB - Vergaberecht, 4. Auflage, § 173, Rn. 59). Wenn die Beschwerde ohnehin nicht zum Erfolg führen kann, kann das Interesse des Beschwerdeführers an der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung von vornherein die Interessen der Vergabestelle bzw. der Allgemeinheit nicht überwiegen.

26

2. Die Ausschreibung des Beschwerdegegners verstößt nicht gegen § 76 Abs. 1 VgV. Denn der Beschwerdegegner und die Bieter können den Preis frei verhandeln. Deswegen ist es zulässig, den Preis zu einem erheblichen Teil als Zuschlagskriterium zu behandeln.

27

a) Es ist bereits fraglich, ob das Planungsobjekt der HOAI unterfällt. Die HOAI regelt nicht die Preisermittlung für sämtliche Ingenieurleistungen. Nur wenn das Planungsobjekt ausdrücklich durch die hier infrage kommenden Bestimmungen der §§ 41 und 53 HOAI erfasst wird, greift sie ein (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 41, Rn. 5, § 53, Rn. 6). In den nicht erfassten Fällen kann das Honorar frei ausgehandelt werden.

28

aa)  Das geplante Breitbandnetz unterfällt nicht § 53 HOAI. Nach § 53 Abs. 1 HOAI werden allein Fachplanungen für Objekte, also etwa Gebäude oder Ingenieurbauwerke, erfasst. Es geht um technische Anlagen, die dem Objekt dienen (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, Rn. 6; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 53, Rn. 4).

29

Das geplante Breitbandnetz dient nicht in diesem Sinne dem Betrieb eines anderen Objekts, sondern ist das Planungsobjekt selbst. Es sollen unter anderem Leerrohre verlegt werden, in die Glasfaserkabel eingebracht werden sollen. Auch sollen POP-Gebäude geplant werden, wie sich aus der Vergabeunterlage ergibt (etwa Nr. 6 der Leistungsbeschreibung für Leistungsphase 3, S. 7 der Vergabeunterlage). Indes sind dies Einrichtungen, die dem geplanten Breitbandnetz dienen, nicht umgekehrt.

30

Ohne Bedeutung ist dabei, dass der Beschwerdegegner ausweislich der Vergabeunterlage Leistungen nach § 55 HOAI verlangt, nämlich Planungsleistungen der Leistungsphasen 3 - 7 und optional der Leistungsphasen 8 und 9. In § 55 HOAI sind die Leistungsbilder für die technische Ausrüstung nach § 53 HOAI geregelt. Indes heißt das nicht, dass das Planungsobjekt seinerseits als technische Ausrüstung einzustufen ist. Vielmehr geht es in der Ausschreibung darum, die geforderten Planungsschritte zu definieren, nicht jedoch das Planungsobjekt selbst.

31

bb)  Fraglich ist, ob das Planungsobjekt unter § 41 HOAI einzuordnen ist. Dort ist geregelt, welche Bauwerke und Anlagen als Ingenieurbauwerke erfasst sind. Das geplante Breitbandnetz unterfällt nicht den Ziffern 1 - 6, in denen es um Bauwerke und Anlagen der Wasserversorgung, der Abwasserentsorgung, des Wasserbaus, der Ver- und Entsorgung von Gasen etc., der Abfallentsorgung und Verkehrsanlagen geht. Es könnte sich allenfalls um ein sonstiges Einzelbauwerk im Sinne von § 41 Nr. 7 HOAI handeln. Nach Anlage 12 zur HOAI sollen unter anderem Versorgungsbauwerke und Schutzrohre mit zugehörigen Schächten sonstige Einzelbauwerke sein. Insbesondere Versorgungsbauwerke sollen unter Ziffer 7 fallen (Locher/ Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, Rn. 20; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 41, Rn. 27).

32

Fraglich ist, ob die Komponenten, die die Glasfasern aufnehmen sollen, als Schutzrohre oder das Glasfasernetz selbst als Versorgungsbauwerk Ingenieurbauwerke darstellen. Dagegen spricht, dass das Breitbandnetz nicht im engeren Sinne der Versorgung der angeschlossenen Haushalte dient, wie es etwa bei Strom-, Gas- oder Wasserversorgung der Fall ist. In diesen Fällen werden bestimmte Stoffe oder wird Energie zugeleitet, die im Haushalt verbraucht wird. Das ist bei den Daten, die über das Breitbandnetz fließen sollen, nicht der Fall. Das zugeleitete Medium wird in diesem Falle nicht verbraucht. Im Gegenteil dient das Netz dem Austausch von Daten in beide Richtungen. Das Breitbandnetz ist so zwar Teil der öffentlichen Erschließung, dient jedoch der Kommunikation.

33

Es wird die Auffassung vertreten, dass von § 41 Nr. 7 HOAI sämtliche Ingenieurbauwerke erfasst werden, die nicht unter Ziffer 1 - 6 fallen oder ausdrücklich ausgenommen sind (Korbion/ Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 41, Rn. 46; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 41, Rn. 28 f.). Die Aufzählung sei nur beispielhaft, weil es nicht möglich sei, die gemeinten Objekte vollständig zu erfassen. Daran ist zutreffend, dass es allein aufgrund des technischen Fortschritts denkbar ist, dass neue Arten von Planungsobjekten entwickelt werden, die ein Ingenieurbauwerk darstellen könnten. Andererseits ist der Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass Objekte, die nicht ausdrücklich erwähnt sind, wie etwa Versorgungsleitungen für Elektrizität, nicht erfasst sind (BR-Drs. 334/13, S. 158). Breitbandnetze sind ebenfalls nicht ausdrücklich erwähnt, obwohl diese Technik bei der Neufassung der HOAI im Jahr 2013 bereits bekannt war.

34

Zu Recht hat die Vergabekammer auch auf das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot verwiesen. Die Regelungen zur Honorarhöhe in der HOAI greifen in die Berufsfreiheit ein. Es müsste daher eindeutig bestimmbar sein, welche Objekte unter diese Regelung fallen und welche nicht. Es sollen nicht sämtliche Ingenieurleistungen geregelt werden. Dann allerdings müsste die Abgrenzung zwischen geregelten und ungeregelten Planungsobjekten leicht möglich sein. Im Zweifel müsste das Honorar für eine nicht eindeutig erfasste Planungsleistung frei verhandelbar sein.

35

cc)  Die Frage, ob das zu planende Breitbandnetz ein sonstiges Einzelbauwerk i. S. d. § 41 Nr. 7 HOAI ist, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist das Honorar für die ausgeschriebenen Planungsleistungen nach § 7 Abs. 2 HOAI frei verhandelbar. Nach dieser Vorschrift gelten die Regelungen der HOAI nicht, wenn die anrechenbaren Kosten der geplanten Baumaßnahme die Tafelwerte, nach denen das Honorar ermittelt wird, überschreiten. In diesem Fall besteht keinerlei Bindung hinsichtlich des vereinbarten Honorars (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Auflage, § 7, Rn. 86; Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, § 7, Rn. 134 f., 137).

36

Auftraggeber und Auftragnehmer sind nicht gezwungen, die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu vereinbaren. Bereits nach dem Wortlaut dieser Vorschrift greift die übliche Vergütung nur ein, wenn keine andere Vergütung vereinbart worden ist (Korbion/Mantscheff/ Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 7, Rn. 46).

37

Ordnet man das geplante Breitbandnetz als Ingenieurbauwerk ein, so enden die einschlägigen Tafelwerte nach § 44 Abs. 1 HOAI bei anrechenbaren Kosten in Höhe von 25 Mio. €. Die von dem Beschwerdegegner geplanten Netto-Investitionskosten von 40 Mio. € liegen deutlich darüber. Aber auch wenn man, wie die Beschwerdeführerin, die Planungsleistungen aufspaltet, ergibt sich aus der Kostenschätzung des Beschwerdegegners (Anlage 2 zum Schreiben vom 12.05.2017 in der Akte der Vergabekammer), dass die Tiefbauarbeiten und die Herstellung des Leerrohrnetzes mehr als 25 Mio. € kosten werden. Das gilt auch, wenn man die dort geplanten Kosten nur zu 80% ansetzt, weil die in der Vergabeunterlage angegebene Länge der Trassen nur gut 80 % der in der Kostenschätzung vorgesehenen Mengen ausmacht.

38

b)  Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner den Preis mit 50 % bei der Vergabeentscheidung einfließen lassen möchte. Nach § 76 Abs. 1 VgV sollen Ingenieurleistungen im Leistungswettbewerb vergeben werden. Ein Preiswettbewerb ergibt keinen Sinn, wenn der Preis nach der HOAI ohnehin weitgehend geregelt ist.

39

Ist dagegen eine freie Vereinbarung des Preises möglich, ist auch ein Preiswettbewerb zulässig (Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 76, Rn. 10 f.). Das folgt aus § 76 Abs. 1 S. 2 VgV. Auch wenn die Leistung der HOAI unterfällt, kann der Preis in dem dort vorgeschriebenen Rahmen berücksichtigt werden. Hintergrund ist, dass auch unter der Geltung der HOAI Vereinbarungen über das Honorar innerhalb der Mindest- und Höchstwerte möglich sind. Erst recht muss dann aber der Preis Berücksichtigung finden können, wenn er völlig frei vereinbart werden kann.

40

c)  Das vom Beschwerdegegner vorgesehene Preismodell ist geeignet, um das Honorar zu bestimmen. Die Komplexität der ausgeschriebenen Planungsaufgabe kann nicht allein anhand der anrechenbaren Baukosten bestimmt werden. Auch die Länge der zu verlegenden Trasse ist ein Merkmal der Komplexität. Je länger die Trasse wird, desto mehr werden Kabelverbindungen und technische Einrichtungen notwendig, damit die Signale übertragen werden können.

41

Dass die Länge der Trassen noch nicht abschließend feststeht, ist eine Unsicherheit, die bei der Art der ausgeschriebenen Planungsleistung in Kauf genommen werden muss. Es liegt in der Natur der Sache, dass die Länge der Trasse endgültig erst nach der Ausführung feststeht und sie auch durch die ausgeschriebene Planung nicht endgültig wird festgelegt werden können. Die in der Vergabeunterlage angegebene Länge ist ein Wert, der notwendigerweise mit Unsicherheiten behaftet ist. Indes kann die Beschwerdeführerin diese Werte anhand ihrer Erfahrungen in dem Baugebiet und der übergebenden Dateien nachprüfen und ihr Angebot daran ausrichten.

42

Andere Preismodelle wären ebenfalls mit Unsicherheiten behaftet. Das würde auch für eine Bemessung des Honorars anhand der anrechenbaren Baukosten gelten. Auch diese stehen noch nicht fest. Sie sind sogar noch schlechter im Vorhinein abzuschätzen als die reine Länge der zu planenden Trassen. Erst recht gälte das für die Vereinbarung eines Pauschalhonorars, bei dem die Beschwerdeführerin bereits jetzt abschätzen müsste, wie groß ihr Planungsaufwand insgesamt sein wird.

43

3.  Mit den weiteren Einwänden gegen die Ausschreibung ist die Beschwerdeführerin nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB ausgeschlossen, weil sie sie nicht zum Gegenstand ihrer Rüge gemacht hat und so bereits ein Nachprüfungsantrag unzulässig wäre. Die Beschwerdeführerin bringt diese Einwendungen erstmals in der Beschwerdebegründung vor.

44

a)  Das gilt zunächst für den Einwand, die Länge der Ferntrassen sei tatsächlich deutlich länger als in der Vergabeunterlage angegeben, was sich aus einem ihr bekannten TÜV-Gutachten ergebe. Dieser Umstand wäre der Beschwerdeführerin bereits mit der Vergabeunterlage erkennbar geworden, die Angaben zur Länge der Ferntrassen enthält. Da ihr das TÜV-Gutachten ebenfalls bekannt war, hätte sie diesen Umstand nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung rügen müssen. Die Bewerbungsfrist lief nach Ziffer IV.2.2 der Auftragsbekanntmachung bis zum 11.05.2017. Die Beschwerdeführerin hat aber weder im Schreiben vom 21.04.2017 die nach ihrer Auffassung falschen Längen gerügt, noch diesen Umstand in dem Nachprüfungsantrag vom 09.05.2017 erwähnt.

45

b)  Auch mit der Rüge des Verstoßes gegen das Gebot einer losweisen Vergabe nach § 97 Abs. 4 GWB ist die Beschwerdeführerin ausgeschlossen. Bereits aus der Auftragsbekanntmachung war erkennbar, dass alle Planungsleistungen einheitlich vergeben werden sollen. Auch hier hätte sie bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist ihre Rüge erheben müssen, hat sie jedoch nicht in das Schreiben vom 21.04.2017 oder den Nachprüfungsantrag aufgenommen.

46

Abgesehen davon dürfte kein Verstoß gegen § 97 Abs. 4 GWB gegeben sein, weil nach § 97 Abs. 4 S. 3 GWB verschiedene Lose einheitlich vergeben werden dürfen, wenn dies technisch zwingend ist. Eine Aufspaltung der ausgeschriebenen Leistung in die Planung des Leerrohrnetzes einerseits und die Planung der Einbringung der Glasfaser andererseits ist nicht möglich. Geplant werden soll ein einheitliches Breitbandnetz. Entscheidend ist die Planung des Glasfasernetzes, das die Daten übertragen soll. Alle weiteren Einrichtungen sind zwingend nach den dadurch vorgegebenen Bedürfnissen zu planen. Diese Planung ist erst möglich, wenn die Auslegung des Glasfasernetzes selbst feststeht.

47

Im Übrigen sind die Rechte der Beschwerdeführerin nicht durch eine einheitliche Vergabe der Planungsleistungen verletzt, weil sie alle Planungsleistungen aus einer Hand anbieten kann und so nicht benachteiligt wird, wenn die Planungsleistungen nicht aufgespalten werden.

48

c)  Die Beschwerdeführerin ist schließlich mit dem Einwand ausgeschlossen, das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes von 2 Mio. € im letzten Geschäftsjahr sei zu hoch angesetzt, weil dieser Wert weit über dem aus dem Auftrag erwachsenen jährlichen Umsatz liege. In der Auftragsbekanntmachung war bereits die Höhe der Netto-Investitionen von 40 Mio. € genannt. Bereits mit dieser Information hätte die Beschwerdeführerin nach den ihrer Ansicht nach anwendbaren Fortschreibungstabellen der Honorartafeln der HOAI ermitteln können, wie hoch das Honorar ausfallen könnte und dass der Umsatz unter dem von dem Beschwerdegegner gewünschten Mindestumsatz im letzten Geschäftsjahr liegt. Auch diesen Umstand hat die Beschwerdeführerin nicht zum Gegenstand ihres Rügeschreibens oder ihres Nachprüfungsantrags gemacht.

49

Im Nachprüfungsantrag hat die Beschwerdeführerin nur die Auffassung vertreten, es lasse sich nicht erkennen, mit welcher Gewichtung der geforderte Mindestumsatz in die Eignungsprüfung eingehe. Das lässt außer Acht, dass es sich um ein Ausschlusskriterium handelt, das keiner Gewichtung bedarf.

50

Im Übrigen ist die Vorschrift des § 45 Abs. 2 VgV selbst dann nicht verletzt, wenn die von der Beschwerdeführerin ermittelte Honorarhöhe von 1,2 Mio. € zutreffend wäre. Nach dieser Vorschrift darf der geforderte Mindestumsatz das Doppelte des Auftragswerts nicht überschreiten. Das ist bei einem Mindestumsatz von 2 Mio. € und einem Honorar von 1,2 Mio. € nicht der Fall. Dass das Honorar nämlich auf die Vertragslaufzeit aufzuteilen wäre, lässt sich dem Wortlaut des § 45 Abs. 2 VgV nicht entnehmen.

51

Das Eignungskriterium eines Mindestumsatzes in der geforderten Höhe ist sinnvoll, denn je höher der Umsatz ist, desto größer wird das Planungsbüro sein. Von dieser Größe hängt auch die Leistungsfähigkeit ab, insbesondere die Fähigkeit, innerhalb eines kurzen Zeitraumes die umfangreichen gewünschten Planungsleistungen zu erbringen.

52

4. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

 


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