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Gericht:LG Kiel 2. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsname:Kieferorthopädin
Entscheidungsdatum:30.07.2019
Aktenzeichen:15 HK O 1/19, 15 HKO 1/19
ECLI:ECLI:DE:LGKIEL:2019:0730.15HKO1.19.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 3 Abs 1 UWG, § 5 Abs 1 UWG, § 8 Abs 1 UWG, § 8 Abs 3 Nr 2 UWG
 

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a)

es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer jeweils zu verhängenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe zu werben:

„Kieferorthopädin“,

sofern dies geschieht, wie in der Anlage K6 zu diesem Urteil wiedergegeben;

b)an den Kläger 2.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2019 zu zahlen;

c)an den Kläger 1.171,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2019 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Entscheidung zu 1. a) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie Ansprüche auf eine Vertragsstrafe und auf Ersatz von Abmahnkosten geltend.

2

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Kläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.

3

Die Beklagte ist Zahnärztin. Sie betreibt seit Beginn des Jahres 2017 zusammen mit Dr. med. dent. Rxxx Sxxx die Gemeinschaftspraxis „Zahnärzte an der Xxx“ in Kxxx. Die Beklagte erwarb einen Master of Science in Kieferorthopädie. Sie bietet kieferorthopädische Leistungen an. Die Beklagte hat keine strukturierte Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung der Zahnärztekammer Sxxx-Hxxx zur Fachärztin für Orthopädie absolviert.

4

Dr. Sxxx hatte im Jahr 2016 mit der Streithelferin einen Vertrag über ein sogenanntes „Premium-Paket Gold“ geschlossen, das unter anderem die Erstellung eines Profilbildes für die Werbeplattform www.j....de beinhaltete. Als die Beklagte in die Praxis des Dr. Sxxx eintrat, erstellte die Streithelferin für die Beklagte ein Profil.

5

Im März 2018 war auf der von der Gemeinschaftspraxis genutzten Werbeplattform www.j......de Folgendes veröffentlicht:

6

„Ich, Zahnärztin und Kieferorthopädin Dr. med. dent. Cxxx Bxxx,…“

7

und
„Um herauszufinden, welche Methode die größten Erfolgsaussichten verspricht, beziehe ich als Zahnärztin und Kieferorthopädin die Harmonie der Zähne, des Kiefers … mit ein.“

8

Mit Schreiben vom 16. April 2018 machte der Kläger gegenüber der Beklagten geltend, die vorbezeichneten Angaben auf ihrer Werbeplattform seien wettbewerbswidrig. Der Kläger mahnte die Beklagte ab und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

9

Mit „Unterlassungserklärung“ vom 27. April 2018 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem Kläger, es zukünftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ zu werben, und für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung – auch für den Fall der Zuwiderhandlung durch Erfüllungsgehilfen – an den Kläger eine von diesem zu bestimmende, im Streitfall durch das zuständige Gericht zu überprüfende, angemessene Vertragsstrafe zu zahlen. Der Kläger nahm die Unterlassungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom 2. Mai 2018 an.

10

Am 11. September 2018 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass über Google weiterhin die von ihm bereits mit Schreiben vom 16. April 2018 gerügten Internetinhalte mit der Angabe „Kieferorthopädin“ für die Leistungen der Beklagten aufgerufen werden konnte. Deshalb forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 17. September 2018 zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,00 € auf sowie zu der Erklärung, dass sie ihr Vertragsstrafeversprechen aus der Unterlassungserklärung vom 27. April 2018 dahin erhöhe, dass fortan für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Mindestbetrag in Höhe von 3.000,00 € zu zahlen sei. Zugleich verlangte der Kläger die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.171,67 € (1,3 Gebühren gemäß Nr. 2003 VV RVG nach einem Streitwert von 20.000,00 € zuzüglich 20,00 € Pauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG). Diese Ansprüche wies die Beklagte mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 2. Oktober 2018 zurück. Sie machte unter anderem geltend, dass sie alles Erforderliche getan habe, um die Streithelferin dazu zu veranlassen, die vom Kläger beanstandeten Angaben auf der Werbeplattform www.jameda.de zu löschen. Sie sei weder aktiv noch bewusst als Kieferorthopädin aufgetreten.

11

Die Beklagte hat der Streithelferin mit Schriftsatz vom 29. Mai 2019 den Streit verkündet. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 17. Juni 2019 auf Seiten des Klägers beigetreten.

12

Der Kläger trägt vor:

13

Die Beklagte habe mit ihrem Einstieg in die Gemeinschaftspraxis und damit in den - unstreitig - bestehenden Vertrag zwischen der Praxis Dr. Sxxx und der Streithelferin auch das für sie erstellte Profilbild auf der Werbeplattform www.j...de zu verantworten. Es sei aufgrund eines zwischen der Zahnarztpraxis und der Streithelferin bestehenden Vertrages auftragsgemäß auch für die Beklagte und in ihrem Namen erstellt worden. Die in dem Profilbild enthaltene Angabe „Kieferorthopädin“ sei irreführend, weil Patienten diese Bezeichnung vielfach mit „Fachärztin für Kieferorthopädie“ gleichsetzten. Die Bezeichnung „Facharzt für Kieferorthopädie“ dürften nach der Weiterbildungsordnung der Zahnärztekammer Sxxx-Hxxx - unstreitig - nur Zahnärzte führen, die - anders als die Beklagte - eine mindestens dreijährige Weiterbildung nach den Vorschriften der Weiterbildungsordnung durchlaufen hätten. Die Beklagte sei deshalb gemäß §§ 8 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG verpflichtet, die irreführende Bezeichnung „Kieferorthopädin“ zu unterlassen. Dieser Verpflichtung habe sie zuwider gehandelt und damit zugleich schuldhaft gegen ihre Unterlassungserklärung vom 27. April 2018 verstoßen und die versprochene Vertragsstrafe verwirkt. Die Beklagte hätte unverzüglich nach Abgabe ihrer Unterlassungserklärung für eine Löschung der irreführenden Angabe „Kieferorthopädin“ sorgen müssen und können. Sie könne sich nicht damit entlasten, dass sie alles Erforderliche getan habe, um die Streithelferin zu einer entsprechenden Löschung zu veranlassen. Das Verhalten der Streithelferin sei ihr vielmehr gemäß § 278 BGB zuzurechnen. Im Übrigen hätte die Beklagte die notwendigen Textänderungen auch selbst vornehmen können, weil sie jederzeit Zugriff auf die Profile auf der Werbeplattform www.j….de gehabt habe. Außerdem hätte die Beklagte mit Hilfe eines Löschungsantrags bei Google ebenfalls eine unverzügliche Löschung bewirken können.

14

Er - der Kläger - sei hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 UWG aktivlegitimiert. Ihm gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertrieben wie die Beklagte. Zu seinen Mitgliedern zählten unter anderem die Ärztekammer Hxxx, die Ärztekammer Sxxx-Hxxx und die Zahnärztekammer Sxxx-Hxxx. Deren Mitglieder seien ihm - dem Kläger - als seine Mitglieder zuzurechnen. Das Verhalten der Beklagten sei auch geeignet, die Interessen seiner Mitglieder spürbar zu beeinträchtigen, weil Zuwiderhandlungen gegen einschlägige Wettbewerbsvorschriften geeignet seien, den Wettbewerb nachhaltig zu beeinflussen.

15

Hilfsweise stütze er - der Kläger - den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch auf den Unterlassungsvertrag mit der Beklagten.

16

Die Streithelferin trägt vor:

17

Der Partner der Beklagten Dr. Sxxx habe ihr - der Streithelferin - den Auftrag erteilt, das Profil für die Beklagte zu erstellen. Sie habe Dr. Sxxx mitgeteilt, dass auf die Daten zurückgegriffen würde, die auf der Homepage veröffentlicht gewesen seien. Sie habe das Profil sodann entworfen und das entworfene Profil anschließend per E-Mail der Zahnarztpraxis der Beklagten zur Verfügung gestellt – unter der E-Mail-Anschrift der Praxis. Diese E-Mail habe die Aufforderung enthalten, die angegebenen Daten zu überprüfen. Sie sei an die Beklagte gerichtet gewesen. In der E-Mail sei ein Link enthalten gewesen, über den die Beklagte sämtliche Daten im Profil hätte ändern können. Wenn man den Link anklicke und zum Profil gelange, könne man dort auch die Daten einsehen, die ausgeblendet seien. Über den Link könne man die Kundensicht erhalten.

18

Der Kläger beantragt,

19

die Beklagte zu verurteilen,

20

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für die Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe zu werben:

21

„Kieferorthopädin“,

22

sofern dies geschieht, wie in der Anlage K6 wiedergegeben;

23

2. an ihn – den Kläger – 4.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24. Januar 2019) zu zahlen;

24

3. an ihn – den Kläger – 1.171,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24. Januar 2019) zu zahlen.

25

Die Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte trägt vor:

28

Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert.

29

Ihr Kollege Dr. Sxxx habe den Vertrag über das „Premium-Paket-Gold“ der Streithelferin nicht geschlossen, um von der vom Premium-Paket umfassten Möglichkeit Gebrauch zu machen, ein individuelles Profil zu erstellen. Auch sie - die Beklagte - habe daran kein Interesse gehabt, und sie habe nach ihrem Eintritt in die Praxis auch kein solches Profil erstellt. Ein Mitarbeiter der Streithelferin habe ihr Profil ohne ihr Wissen erstellt und die dabei von ihm verarbeiteten Informationen auf der Homepage falsch wiedergegeben. Die Streithelferin habe sie - die Beklagte - anschließend nicht darauf hingewiesen, dass das Profil erstellt worden sei. Deshalb habe sie keine Veranlassung gehabt, die Richtigkeit der in ihrem Profil enthaltenen Informationen zu überprüfen. Sie habe erstmals im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitigkeit Kenntnis davon erlangt, dass von ihr überhaupt ein Profil auf der Werbeplattform www.j...de erstellt worden sei. Als ihr Kollege Dr. Sxxx von der unzutreffenden Angabe „Kieferorthopädin“ erfahren habe, habe er am 11. April 2018 unverzüglich bei der Streithelferin angerufen, auf die fehlerhafte Angabe hingewiesen und darum gebeten, die Profilbeschreibung zu löschen. Daraufhin habe die Streithelferin zunächst den Begriff „Kieferorthopädin“ in „Kieferorthopädie“ geändert. Anschließend habe die Streithelferin ihr Profil ausgeblendet und ihren Kollegen Dr. Sxxx dahin informiert, alles Erforderliche veranlasst zu haben. Danach sei das Profil auf der Werbeplattform www.j....de nicht länger sichtbar und abrufbar gewesen. Das habe ihr Kollege Dr. Sxxx überprüft. Am 23. April 2018 habe Dr. Sxxx festgestellt, dass das alte Profil noch über den Google Suchdienst zu sehen gewesen sei. Daraufhin habe er am Folgetag erneut bei der Streithelferin angerufen. Dort sei ihm mitgeteilt worden, dass die Inhalte bereits gelöscht worden seien, es aber einige Wochen dauern könne, bis die Löschung auch in dem Suchindex von Google vollzogen sei; das dauere in der Regel 4-6 Wochen. Als einige Wochen verstrichen gewesen seien, habe sie - die Beklagte - am 20. Juni 2018 überprüfen wollen, ob die Löschung auch bei Google vollzogen worden sei. Sie habe jedoch feststellen müssen, dass ihr altes Profil über den Google Suchdienst noch habe eingesehen werden können. Daraufhin habe sie die Streithelferin angerufen. Dort sei ihr bestätigt worden, dass die Inhalte bei der Streithelferin gelöscht worden seien, und erneut auf die zeitverzögerte Aktualisierung bei Google verwiesen worden. Ende Juni / Anfang Juli 2018 habe sie - die Beklagte versucht, - über einen Link, den sie von der Streithelferin genannt bekommen habe, die Inhalte bei Google über das Webmastertool von Google zu löschen. Auch bei diesem Vorgehen habe jedoch mit einer gewissen Bearbeitungszeit gerechnet werden müssen. Ende August habe sie – die Beklagte – bei einer erneuten Überprüfung feststellen müssen, dass ihr Löschungsversuch nicht den gewünschten Erfolg erbracht habe. Daraufhin habe sie Kontakt zu der die Zahnarztpraxis betreuenden IT-Firma aufgenommen und ihr Problem geschildert. Von dort habe sie die Antwort erhalten, dass der Fehler bei der Streithelferin liegen müsse. Das habe am 13. September 2018 auch die Firma Mxxx bestätigt, die die Homepage der Gemeinschaftspraxis betreue. Am 18. September 2018 habe sie erneut bei der Streithelferin angerufen und wiederum die Information erhalten, dass das Profil bereits im April gelöscht worden sei. Erst nachdem sie weiter insistiert habe, habe die Streithelferin eingeräumt, dass das Profil nicht gelöscht, sondern nur bei der Streithelferin ausgeblendet worden sei; deshalb - so die Streithelferin - sei das alte Profil zwar nicht mehr direkt über die Werbeplattform www.j...de zu erreichen, aber weiterhin über Google aufrufbar gewesen; dies sei den Mitarbeitern ihres Kundenservice am 11. April 2018 nicht bekannt gewesen; bei den weiteren Telefonaten am 24. April 2018 und 20. Juni 2018 sei sie - die Streithelferin - dann fälschlicherweise davon ausgegangen, dass das Profil über den Google Suchdienst zunächst nur wegen der zeitverzögerten Aktualisierung bei Google noch abrufbar gewesen sei.

30

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2019 (Bl. 134 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

31

Die zulässige Klage hat in der Sache zum überwiegenden Teil erfolgt.

32

Die Klagebefugnis des Klägers ergibt sich hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

33

Danach können rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen Unterlassungsansprüche nach dem UWG geltend machen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

34

Es ist insbesondere davon auszugehen, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Unternehmen als Mitglieder angehört, die Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie die Beklagte. Das ergibt sich hinreichend aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers des Klägers vom 3. Juni 2019 in Verbindung mit der Anlage K 12 (Bl. 96 - 129 d.A.). Das Gericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung zu zweifeln. Danach gehört zu den Mitgliedern des Klägers unter anderem die Zahnärztekamme Sxxx-Hxxx mit all seinen Mitgliedern, die dem Kläger ebenfalls als Mitglieder zuzurechnen sind (BGH WRP 1999, 1163). Schon dies belegt eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern, die Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben wie die Beklagte. Es ist insbesondere offenkundig, dass es eine erhebliche Anzahl von Kieferorthopäden in Kxxx und damit auf demselben Markt gibt, den auch die Beklagte bedient.

35

Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß berührte die Interessen seiner relevanten Mitglieder auch spürbar (zum Kriterium der Spürbarkeit vgl. Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 3.51), weil die Bezeichnung „Kieferorthopädin“ bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie, und eine solche Irreführung zu einem Wettbewerbsvorteil der Beklagten führen konnte, da die Gefahr bestand, dass Patienten ihrem Angebot den Vorzug gaben, weil sie bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie erwarteten.

36

Der Kläger hat gemäß § 8 Abs. 1 UWG einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung gegen die Beklagte. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Unlauter handelt gemäß § 5 Abs. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

37

Im vorliegenden Fall stellte die zu Werbezwecken vorgenommene Bezeichnung der Beklagten als „Kieferorthopädin“ eine irreführende geschäftliche Handlung dar, weil diese Bezeichnung - wie bereits ausgeführt - bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie. Diese Irreführung war auch geeignet, Patienten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ohne die Irreführung nicht getroffen hätten. Es war damit zu rechnen, dass eine erhebliche Anzahl durchschnittlich informierter Patienten die Beklagte nur deshalb als Zahnärztin auswählte, weil die Patienten bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie und damit einhergehend die grundsätzlich von jedem Patienten gewünschte bestmögliche Behandlung erwarteten, und dass sie in Kenntnis der wahren Umstände einen Zahnarzt mit einer tatsächlich absolvierten Weiterbildung zum Facharzt für Orthopädie ausgewählt hätten.

38

Die irreführende Angabe „Kieferorthopädin“ auf der Werbeplattform www.j...de war der Beklagten zuzurechnen, auch wenn sie die Erstellung ihres Profils nicht selbst veranlasst hat. Sie ist mit dem Eintritt in die Praxis des Dr. Sxxx mitverantwortlich für den Internetauftrag der Praxis geworden. Dazu gehörten auch die Angaben auf der Werbeplattform www.j...de. Die Beklagte war - ebenso wie ihr Kollege Dr. Sxxx - verpflichtet, die dort vorhandenen Werbeeinträge auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls Änderungen zu veranlassen. Soweit sie die Überwachung und Pflege des Internetauftritts allein von ihrem Kollegen Dr. Sxxx hat vornehmen lassen, ist ihr Kollege hier als ihr Beauftragter tätig geworden, und sie muss sich dessen Verhalten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen.

39

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ dadurch verletzt, dass sie nach der Abgabe ihrer strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger nicht unverzüglich alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die Werbung im Internet zu löschen oder löschen zu lassen. Dafür reichte es ersichtlich nicht aus, die Streithelferin um die Löschung des Profils zu bitten. Selbst nach dem Vortrag der Beklagten war vielmehr spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 klar, dass ihr wettbewerbswidriges Profil nach wie vor über Google im Internet abrufbar war, die Aktualisierung bei Google also nicht erfolgt war. Im Hinblick auf diesen langen Zeitraum waren ersichtlich weitere Maßnahmen geboten. Die Beklagte will nach ihrem eigenen Vorbringen ja seinerzeit auch versucht haben, das Profil selbst bei Google zu löschen. Ein solcher - letztlich auch erfolgloser - Eigenversuch der sich selbst als Laiin bezeichnenden Beklagten hätte jedoch ersichtlich nicht ausgereicht. Die Beklagte hätte vielmehr spätestens zu der Zeit bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken. Es ist davon auszugehen, dass die Löschung des wettbewerbswidrigen Profils dann unverzüglich und nicht erst im September 2018 erfolgt wäre. Es ist insbesondere anzunehmen, dass eine entsprechend beauftragte Fachfirma - soweit erforderlich - sofort bei der Streithelferin „insistiert“ und dann sofort erreicht hätte, dass die unterbliebene Löschung des Profils vorgenommen wurde.

40

Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr ist wegen der bereits erfolgten Zuwiderhandlung der Beklagten zu vermuten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 1.43). Diese Vermutung wird nicht mehr dadurch widerlegt, dass die Beklagte am 27. April 2018 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Die anschließende Nichtbeseitigung des Verletzungszustands ist vielmehr gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (BGH GRUR 2015, 258), und dadurch ist eine Wiederholungsgefahr erneut begründet worden. Diese Wiederholungsgefahr hätte die Beklagte nur durch die Abgabe einer erneuten strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegen können.

41

Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 €.

42

Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Unterlassungsvertrag, der durch die „Unterlassungserklärung“ der Beklagten vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2018 zustande gekommen ist.

43

Die Beklagte hat die hier vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe dadurch verwirkt, dass sie schuldhaft nicht unverzüglich für eine Löschung des wettbewerbswidrigen Profils Sorge getragen hat.

44

Nach dem Unterlassungsvertrag war und ist die Beklagte zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ verpflichtet. Die durch einen Vertrag begründete Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen erfasst, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung der Störung (BGH GRUR 2015, 258).

45

Die Beklagte hat selbst zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gegen ihre Verpflichtung zur Vornahme entsprechender Handlungen verstoßen. Sie hätte bei gehöriger Sorgfalt erkennen können und müssen, dass sie spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils hätte stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit hätte beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken.

46

Im Übrigen ist der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Erfüllung ihrer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung gemäß § 278 BGB auch ein schuldhaftes Verhalten der Streithelferin bei der Löschung des wettbewerbswidrigen Profils zuzurechnen (zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf Vertragsstrafeversprechen vgl. grundsätzlich BGH GRUR 1987, 648). Danach hat die Streithelferin das Profil zunächst nicht gelöscht, sondern nur ausgeblendet und dadurch bewirkt, dass es über Google weiterhin abrufbar war. Dies stellte einen erheblichen Sorgfaltspflichtverstoß dar, weil die Streithelferin als Betreiberin der Werbeplattform www.j...de darüber informiert sein musste, dass das Ausblenden des wettbewerbswidrigen Profils nicht zu der notwendigen endgültigen Beendigung der Abrufbarkeit des Profils führen und nur eine Löschung des Profils den gewünschten Erfolg herbeiführen würde.

47

Die vom Kläger begehrte Vertragsstrafe für den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen ihre vertragliche Unterlassungsverpflichtung (4.000,00 €) ist nach Überzeugung des Gerichts allerdings nicht angemessen.

48

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafe hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Art und Größe der betroffenen Unternehmen, vom Umsatz und vom möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Grad des Verschuldens des Verletzers, von dessen Interesse an gleichartigen Handlungen, vom Ausmaß der Wiederholungsgefahr und von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe eine Sanktion für den erfolgten Verstoß sein soll und dass sie als Druckmittel so hoch sein muss, dass ein Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohnt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 12 Rn. 1.207 ff m.w.N. aus der Rspr.).

49

Nach diesen Kriterien erscheint für den besagten Verstoß der Beklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

50

Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag vor dem September 2018 mehrfach vergeblich versucht hat, das wettbewerbswidrige Profil zu löschen bzw. löschen zu lassen. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Die Beklagte hat den zuvor bereits schriftsätzlich vorgetragenen Sachverhalt während ihrer persönlichen Anhörung noch einmal so anschaulich mit vielen Details am Rande und unter erkennbarem Wiederempfinden ihrer zunehmenden Verzweiflung über die Erfolglosigkeit ihrer Bemühungen geschildert, dass sie das Gericht davon überzeugt hat, etwas wirklich Erlebtes wahrheitsgemäß zu berichten. Für die Richtigkeit ihrer Angaben spricht im Übrigen auch die E-Mail der Streithelferin vom 20. September 2018 (Anlage kwm2 – Bl. 64 d.A.), in der die Streithelferin wesentliche Punkte der Darstellung der Beklagten bestätigt hat. Das Verhalten der Beklagten lässt die Gefahr einer Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes durch sie persönlich als eher gering erscheinen. Das Gericht hat ferner berücksichtigt, dass die Beklagte die Vorgänge bei der Löschung von Einträgen im Internet nach ihrem glaubhaften Vortrag als Laiin nicht beurteilen konnte und kann und dass sie deshalb zunächst auf die von ihr dargelegten Angaben der Streithelferin vertraut und deshalb zunächst keine weiteren Maßnahmen ergriffen hat. Im Hinblick darauf erscheint das eigene Verschulden der Beklagten als vergleichsweise gering. Zu berücksichtigen war aber insbesondere auch, dass sich die Beklagte das Verschulden der Streithelferin zurechnen lassen muss und dass sie nach dem Abschluss des Unterlassungsvertrags mit dem Kläger über einen erheblichen Zeitraum gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen und damit die Gefahr von Wettbewerbsnachteilen für ihre Mitbewerber sowie unzulässigen Irreführungen von Patienten begründet hat.

51

Unter Abwägung aller Umstände erscheint dem Gericht eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

52

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 2.000,00 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

53

Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe nebst Zinsen unbegründet.

54

Der Kläger hat dagegen einen Anspruch auf die begehrten Abmahnkosten in Höhe von 1.171,67 €. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil die an die Beklagte gerichtete Abmahnung des Klägers vom 17. September 2018 wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten berechtigt war. Die insoweit geltend gemachten Kosten sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

55

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 1.171,67 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

56

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 101 Abs. 1, 709 ZPO.

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