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Gericht:LG Kiel 1. Kammer für Handelssachen
Entscheidungsdatum:21.06.2019
Aktenzeichen:14 HKO 56/18 Kart
ECLI:ECLI:DE:LGKIEL:2019:0621.14HKO56.18KART.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 EnWG, § 46 EnWG, § 47 EnWG
 

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich in Verfahren auf Erteilung von Konzessionen für den Betrieb des Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet der Beklagten zu 1. gegen die von der Beklagten zu 1. durchgeführten Auswahlverfahren und gegen die Vergabe der Konzessionen an die Beklagte zu 2.

2

Die Klägerin betreibt das Strom- und Gasnetz auf dem Gemeindegebiet der Beklagten zu 1. auf der Grundlage sog. Wegenutzungsverträge (Konzessionen) für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Netz der allgemeinen Versorgung gehören. Der Verträge liefen bereits am 30.12.2014 (Strom) und 31.12.2014 (Gas) ab. Nach Durchführung gescheiterter Verfahren zur Erteilung neue Konzession leitete die Beklagte zu 1. durch Bekanntmachungen vom 23.06.2015 jeweils ein weiteres Auswahlverfahren ein, an dem sich sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte zu 2. beteiligten.

3

Mit den 1. Verfahrensbriefen vom 07.10.2015 (Anl. K 19 und 20) teilte die Beklagte zu 1. den Bewerbern die Auswahlkriterien mit, anhand derer indikative (unverbindliche) schriftliche Angebote bis zum 04.01.2016 abzugeben waren. Nach Auswertung der indikativen Angebote war eine Einladung zu persönlichen Verhandlungsgesprächen vorgesehen. Nach den Gesprächen sollten die Bewerber verbindlichen Angebote abgeben, die Grundalge für die Entscheidungen der Beklagten zu 1. über die Konzessionen sein sollten.

4

Die Klägerin erhob während der Auswahlverfahren Rügen und gab ihre indikativen Angebote fristgerecht ab. Die Verhandlungsgespräche fanden am 18.02.2016 statt. Des Weiteren stellte die Klägerin der Stadtvertretung der Beklagten zu 1. am 25.04.2016 ihre indikativen Angebote vor. Mit den 3. Verhandlungsbriefen vom 03.03.2016 (Anl. K 37 und 38) wurde die Klägerin aufgefordert, ihre verbindlichen schriftlichen Angebote bis zum 03.06.2016 abzugeben, was fristgerecht erfolgte (Anl. K44 und 45). Mit Schreiben vom 14.12.2016 (Anl. K 51 und 52) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Stadtvertretung am 08.12.2016 (Anl. K 61) die Konzessionsentscheidungen zugunsten der Beklagten zu 2. getroffen habe. Den Konzessionsentscheidungen lag die Bewertung der verbindlichen Angebote vom 17.10.2016 (Anl. K 66 und 67) durch die auch mit der Durchführung des Auswahlverfahrens beauftragten Prozessvertreter der Beklagten zu 1. zugrunde, die zuvor auch schon am 22.11.2016 im Haupt- und Sozialausschuss beraten worden war.

5

Mit Schriftsatz vom 13.02.2017 beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Abschluss der Wegenutzungsverträge mit der Beklagten zu 2.. Die Kammer erließ die einstweilige Verfügung zunächst durch Beschluss vom 15.02.2017, hob diese jedoch dann durch Urteil vom 29.09.2017 (Az.: 14 HKO 61/7 kart) auf und wies den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück. Die Berufung gegen dieses Urteil wurde vom Oberlandesgericht Schleswig durch Urteil vom 16.04.2018 Az.: 16 U 110/17 kart) zurückgewiesen. Die Urteile sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

6

Am 3. Mai 2018 schlossen die Beklagten die Konzessionsverträge.

7

Die Klägerin ist der Meinung, dass die Konzessionsverträge nichtig seien. Wie schon in dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren macht die Klägerin die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens zum einen wegen des Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot auf Grund fehlender Unabhängigkeit der Verfahrensleitenden Stelle und zum anderen wegen fehlerhafter Gewichtung der Auswahlkriterien sowie intransparenter Bewertungsmethode geltend. Zudem hält sie daran fest, dass sie durch die Auswahlentscheidungen ohne sachlichen Grund benachteiligt werde.

8

Sie beantragt nach Klagänderung,

9

1. gegenüber der Beklagten zu 1. festzustellen;

10

a. dass der am 03.05.2018 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist;

11

b. dass der am 03.05.2018 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist;

12

2. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1. bei der Vergabe der Wegenutzungsverträge im Sinne des Antrages zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil sie das Neutralitätsgebot missachtet hat, die Beklagten zu 1. zu verpflichten, das Verfahren nicht ohne eine personelle und organisatorische Trennung zwischen der Verfahrensleitenden Stelle bei der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu durchzuführen.

13

3. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. (auch) mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1. bei der Vergabe der Nutzungswegeverträge im Sinne des Antrages zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil die von ihr erstellten Vergabeunterlagen (Verfahrensbrief und Kriterienkataloge einschließlich Bewertungsmethode) diskriminierend sind, die Beklagte zu 1. (auch) zu verpflichten;

14

a. die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu erstellen und das Verfahren erneut durchzuführen;

15

b. wobei die Erstellung der Vergabeunterlagen nicht ohne Hinzuziehung eines oder mehrerer Sachverständiger zu erfolgen hat, die

16

aa. über die notwendige technische und betriebswirtschaftliche Kompetenz verfügen und

17

bb. an den beiden bisherigen Verfahren nicht beteiligt waren,

18

um die Ziele des § 1 EnWG in den Vergabeunterlagen hinreichend konkret zu beschreiben, damit alle Bieter sie in gleicher Weise verstehen und erkennen können, worauf es der Beklagten zu 1. bei der Auswahlentscheidung ankommt;

19

4. für den Fall, dass das Gericht dem Antrag zu 1. nur mit der Begründung stattgibt, dass die Beklagte zu 1. bei der Vergabe der Wegenutzungsverträge im Sinne des Antrages zu 1. gegen das Diskriminierungsverbot in § 46 Abs. 1 EnWG und § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB verstoßen hat, weil sie die finalen Angebote der Klägerin (Anlagen K 44 und 45) und der Beklagten zu 2. diskriminierend bewertet hat, die Beklagte zu 1. zu verpflichten;

20

a. die von der Klägerin am 02.06.2016 angebotenen Konzessionsverträge für das Strom – und Gastversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in der Stadt Bargteheide (siehe jeweils den Anhang zu Anlage K 44 und K 45) anzunehmen, wobei die Verträge anstelle der Laufzeitregelungen in § 10 Abs. 1 jeweils zu dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem das Urteil in Rechtskraft erwächst und 20 Jahre nach diesem Zeitpunkt enden;

21

b. hilfsweise zu 4. a. die Angebote der Klägerin und der Beklagten zu 2. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten, wobei die Bewertung nicht ohne Hinzuziehung eines oder mehrerer Sachverständiger zu erfolgen hat, die

22

aa. über die notwendige technische und betriebswirtschaftliche Kompetenz verfügen und

23

bb. an den beiden bisherigen Auswahlverfahren nicht beteiligt waren,

24

um die Angebotsinhalte im Hinblick auf die Erfüllung der Auswahlkriterien objektiv zu bewerten;

25

5. für den Fall, dass es Gericht mit dem Antrag zu 1., 2., 3. oder 4. ganz oder teilweise stattgibt, die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 41.841,31 € zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

26

6. gegenüber der Beklagten zu 2. festzustellen;

27

a. dass der am 03.05.2018 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist und der Beklagten zu 2. kein Anspruch auf Übereignung der für den Betrieb des Stromnetzes im Gemeindegebiet erforderlichen Versorgungsanlagen zusteht;

28

b. dass der am 03.05.2018 zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. abgeschlossene Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, unwirksam ist und der Beklagten zu 2. kein Anspruch auf Übertragung der für den Betrieb des Gasnetzes im Gemeindegebiet erforderlichen Versorgungsanlagen zusteht.

29

Die Beklagten beantragen,

30

die Klage abzuweisen.

31

Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

32

A. Die Klage ist zulässig.

33

Bei den Klaganträgen zu 1. und 6. handelt es sich um negative Feststellungsklagen. Sollten die Auswahlverfahren rechtswidrig durchgeführt worden sein oder die Auswahlentscheidungen diskriminierend zulasten der Klägerin erfolgt sein, wären die zwischen den Beklagten abgeschlossenen Konzessionsverträge nichtig. An dieser Feststellung hat die Klägerin ein rechtliches Interesse, weil sie durch die dann erforderliche (Teil-)Wiederholung des Auswahlverfahrens die Chance einer für sie günstigen Auswahlentscheidung erhält. Da die Klägerin Teilnehmerin des Auswahlverfahrens ist, hat sie gemäß den §§ 46 Abs. 1 S. 1 EnWG, 19 Abs. 1 GWB ein rechtlich geschütztes Interesse an der diskriminierungsfreien Durchführung des Verfahrens einschließlich der Auswahlentscheidung.

34

Im Falle der Feststellung der Nichtigkeit der Konzessionsverträge entfällt auch der Anspruch der Beklagten zu 2. gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 u. 3 EnWG auf Übereignung der Netze bzw. Besitzeinräumung an den Netzen. Dies ergibt sich jedoch nur mittelbar aus der genannten Vorschrift, da dort nur von dem neuen Energieversorgungsunternehmen die Rede ist. Es ist deshalb zur Klarstellung unbedenklich, wenn diese Folge ebenfalls in den Feststellungsanträgen mit aufgenommen wird.

35

Die (neuen) Feststellungsanträge zu 1. gegenüber der Beklagten zu 1. auf Grund des nach der Klage einreichten Schriftsatzes vom 12.03.2019 ist gemäß § 264 Nr. 2. ZPO zulässig, weil die Hauptsache nur um die begehrte Feststellung erweitert wird.

36

Bei den Anträgen zu 2 - 5 handelt es sich um Eventualanträge, die zum einen von der positiven Entscheidung über den Antrag zu 1. und zum anderen von jeweils unterschiedlichen Begründungen dieser Entscheidung durch das Gericht abhängig gemacht wurden. Daraus ergibt sich zugleich, dass der Antrag zu 1 nicht - wie der Vertreter der Klägerin meint - auf eine Zwischenfeststellung gerichtet ist. Denn anderenfalls hätten die Anträge zu 2 - 5 nicht von dem Antrag zu 1. abhängig gemacht werden können. Die Zulässigkeit der Anträge zu 2 - 5 kann im Übrigen dahingestellt bleiben. Denn über sie ist nicht zu entscheiden, weil die Bedingungen, von denen sie abhängig gemacht wurden, auf Grund der Klagabweisung nicht eingetreten sind.

37

Das vorangegangene einstweilige Verfügungsverfahren steht der Zulässigkeit der Klage ebenfalls nicht entgegen. § 47 EnWG n. F., aus dem entgegen der allgemeinen Rechtslage, für die dort erfassten möglichen Fehler eines Auswahlverfahrens, die abschließende rechtskräftige Klärung der Rügen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren folgt (vgl. KG Berlin, Urteil v. 25.10.2018, Az.: 2 U 18/18 EnWG; Beschluss der Kammer 14 HKO 71/18 kart), ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

38

B. Die Klage ist unbegründet.

39

I. Einhaltung des Neutralitätsgebotes

40

Die Kammer hat bereits im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren in dem Urteil vom 29.09.2017 dargelegt, dass das Neutralitätsgebot nicht verletzt wurde. Den folgenden Ausführungen hat die Kammer auch auf Grund des Vortrages der Klägerin im Hauptverfahren nichts hinzuzufügen:

41

"Die Verfügungsklägerin leitet die angeblich fehlende Neutralität der Verfahrensleitenden Stelle daraus her, dass der Kämmerer der Verfügungsbeklagten, Herr X, zugleich auch Geschäftsführer der X ist und X, die im 3. Verfahrensbrief als Verfahrensleitende Stelle benannt wurde, ihm im Bereich "Neues kommunales Rechnungswesen" unterstellt ist. (Anl. Ast 5, 36)

42

Es ist allgemein anerkannt, dass sich Gemeinden mit kommunalen Betrieben an Auswahlverfahren für den Betrieb von Gas und Stromnetzen auf ihrem Gemeindegebiet beteiligen dürfen. Dabei haben sie jedoch ein Auswahlverfahren zu gewährleisten, an dem sich interessierte Unternehmen unter gleichen Bedingungen beteiligen können. Dies beinhaltet insbesondere, dass die Angebote ohne Kenntnis der Konkurrenzangebote abzugeben sind und dass die Angebote von einer neutralen Stelle bewertet werden und auf dieser Basis die Entscheidung über den Vertragsabschluss erfolgt. Deshalb ist sowohl eine personelle wie auch organisatorische Trennung der Verfahrensleitenden Stelle und des kommunalen Betriebes erforderlich (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 19.07.2016, AZ.: Kart U 3/15; LG Kiel, Urteil v. 13.01.2017, 14 HKO 46/16 m. w. N.) Dabei ist nicht erforderlich, dass eine unbillige Behinderung oder eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung tatsächlich nachgewiesen wird. Denn es sollen nur schwer aufdeckbare unzulässige Informationsflüsse zwischen der Verfahrensleitenden Stelle und dem kommunalen Bewerber verhindert werden sowie zugunsten des kommunalen Bewerbers beeinflusste Bewertungen unterhalb eines Rechtsverstoßes oder aufgrund eines nicht nachweisbaren Rechtsverstoßes ausgeschlossen werden. Durch die organisatorische Trennung soll ein Handeln aus "vorauseilendem Gehorsam" verhindert und der Gefahr unbewusster Verzerrungen bei der Bewertung der Angebote durch die Mitarbeiter der Verfahrensleitenden Stelle vorgebeugt werden.

43

Danach liegt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot nicht vor.

44

Die Verfügungsbeklagte hat glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Bürgermeisterin der Verfügungsbeklagten weder an dem Auswahlverfahren beteiligt habe noch für X bei der Bewerbung tätig geworden sei. Die verfahrensleitende Stelle sei der Büroleiter der Bürgermeisterin, X. Danach liegt eine ausreichende Trennung der Zuständigkeiten vor. Es ist nicht zu befürchten, dass die verfahrensleitende Stelle durch ihr in der Verwaltung übergeordnete Personen in ihrer Verfahrensweise beeinflusst wird. Insbesondere ist der Geschäftsführer der X ausreichend von dem Zuständigkeitsbereich des Büroleiters getrennt, sodass auch ein organisatorisch geförderter Informationsfluss nicht anzunehmen ist.

45

X ist zwar in einer Doppelfunktion auch für die Verfahrensleitende Stelle tätig gewesen. Die Verfügungsbeklagte hat jedoch glaubhaft dargelegt, dass X keine Kompetenzen hatte, die sich inhaltlich auf die Bewertung der Angebote bezogen hätte. Ihre Tätigkeit habe sich auf reine Büro- und Schreibtätigkeiten beschränkt. Es besteht daher keine Gefahr, dass sich ihre Tätigkeit verzerrend auf die Bewertung der Angebote auswirken konnte. Auch ein organisatorisch bedingter Informationsfluss zwischen der Verfahrensleitenden Stelle und dem Geschäftsführer der X ist aufgrund ihrer untergeordneten Position nicht zu befürchten.

46

In dem 3. Verfahrensbrief wird zwar X als Verfahrensleitende Stelle bezeichnet. Dabei ging es der Verfügungsbeklagten jedoch ersichtlich nur darum mitzuteilen, wohin postalisch das verbindliche schriftliche Angebot zu versenden ist. Unterschrieben wurde auch der 3. Verfahrensbrief von dem Büroleiter der Bürgermeisterin, der auch für die Verfügungsklägerin offensichtlich erkennbar als Verfahrensleitende Stelle fungierte."

47

II. Gewichtung der Auswahlkriterien

48

Dasselbe gilt für die Meinung der Klägerin, dass eine fehlerhafte also unzulässige Gewichtung der Auswahlkriterien vorliege. Die Kammer sieht auf Grund der Ausführungen der Klägerin und ihrer Auseinandersetzung mit den Gründen des Urteils des OLG Schleswig vom 16.04.2018 keinen Anlass von den folgenden Ausführungen in dem Urteil vom 29.09.2017 abzuweichen:

49

"Die Gemeinden sind verpflichtet, den Konzessionär auf Grund eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien (Hauptkriterien) auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Dabei ist der Versorgungssicherheit wegen der fundamentalen Bedeutung der Zuverlässigkeit der Versorgung und der Ungefährlichkeit des Betriebes der Verteilungsanlagen besonderes Gewicht einzuräumen. Neben dem Ziel des § 1 EnWG kann die Auswahlentscheidung von weiteren, den Netzbetrieb betreffenden Kriterien abhängig gemacht werden. (vgl. BGH Urteile vom 17.12.2013, KZR 65 u. 66/12) Die Kriterien können in Unterkriterien untergliedert werden, die ebenfalls zu gewichten sind (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.04.2014, VI Kart 2/13 (V), 2 Kart 2/13 (V).

50

Die von der Verfügungsbeklagten verwendeten Gewichtungskataloge (Anl. 1 zu den Verfahrensbriefen Nr. 1) entsprechen diesen Vorgaben. Die Erfüllung der Kriterien des Zieles des § 1 EnWG wird mit 70 % der erreichbaren Punktezahl bewertet. Das fundamentale Kriterium der Versorgungssicherheit wird herausgehoben mit 26 % der erreichbaren Punktezahl bewertet. Zu den Hauptkriterien werden Unterkriterien und Unter-Unterkriterien gebildet, die jeweils mit zu erreichenden Punkten bewertet werden, die in ihrer Summe der Punktzahl des übergeordneten Kriteriums entsprechen.

51

Zu Unrecht kritisiert die Verfügungsklägerin eine Unterbewertung des Unter-Unterkriteriums "Regulatorischer Effizienzwert" mit nur 6 Punkten.

52

Wenn Unterkriterien aufgestellt werden, sind sie nur zulässig, um das aus § 1 EnWG folgende jeweilige Hauptkriterium zu konkretisieren. Die Unterkriterien dürfen deshalb nicht im Widerspruch zu dem Hauptkriterium stehen. Durch den abschließenden Katalog der Unterkriterien dürfen auch keine Unterkriterien ausgeschlossen werden, die notwendiger Weise zu Erfüllung des Hauptkriteriums erforderlich sind oder auch nur geeignet sind, diese besser als allein die aufgestellten Unterkriterien zu erfüllen. Denn den Gemeinden steht hinsichtlich der in § 1 EnWG aufgestellten Kriterien nur die Befugnis zu, einerseits die einzelnen zum Teil konträr zueinander stehenden Kriterien unterschiedlich zu gewichten andererseits die Kriterien inhaltlich zu konkretisieren. Die Kriterien stehen jedoch nicht zur Disposition der Gemeinden, da sie anderenfalls dem Ziel des Gesetzes zuwider handeln könnten. Deswegen müssen bei der unterschiedlichen Gewichtung der Hauptkriterien zueinander, ihre Bedeutung ausreichend berücksichtigt werden (vgl. BGH a. a. O. zur Versorgungssicherheit) und die von ihr gebildeten Unterkriterien insgesamt geeignet sein, das jeweilige vom Gesetzgeber vorgegebene Hauptkriterium bestmöglich zu erfüllen. Entsprechendes gilt für Unter-Unterkriterien.

53

Bei dem regulatorischen Effizienzwert handelt es sich jedenfalls nicht um einen so wesentlichen Indikator für die Effizienz des Netzbetriebs, dass er zwingend zur Konkretisierung des Auswahlkriteriums "Effiziente Versorgung" aufgeführt werden muss, so dass einer Gemeinde auch eine angeblich zu geringe Bewertung nicht vorgeworfen werden kann. Denn dem Effizienzwert kommt nur eine beschränkte Aussagekraft für den effizienten Betrieb des relevanten Netzes zu. Dies liegt zunächst daran, dass Effizienzwerte lediglich eine Momentaufnahme darstellen und die Effizienzvorgaben innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden, die erheblich kürzer sind als die Laufzeit des Konzessionsvertrages, abgebaut werden müssen. Effizienzwerte von Netzbetreiber, die sich um eine Konzession bewerben, können zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Konzession daher schon einige Jahre alt sein, so dass sie keine hinreichende Aussagekraft über die Effizienz dieser Netzbetreiber zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Vergabe der Konzession haben. Zu berücksichtigen ist auch, dass hohe Investitionen im Basisjahr einen ungünstigen Einfluss auf den Effizienzwert haben, obwohl diese betriebsnotwendig sein können und die Netzstruktur in Zukunft verbessern. Weiterhin ist zu beachten, dass z. B. gute Effizienzwerte für Netze in ländlichen Gebieten nur eine geringe Aussagekraft haben, soweit es um die Konzession eines städtisch geprägten Netzes geht und umgekehrt. Zudem haben die Effizienzwerte des neuen Netzbetreibers in anderen Netzgebieten keinerlei Bedeutung für den Betrieb des ausgeschriebenen Netzes. (vgl. Wegner in Säcker, Energierecht, 3. Aufl. § 46 EnWG Rn. 128; Theobald in Danner/Theobald, Energierecht, § 46 EnWG Rn. 143)"

54

Verfehlt ist auch die Auffassung der Klägerin, wonach aus dem Gesetzeszweck eine Wertigkeit der "Kosteneffizienz" als zentrales Ziel des Gesetzgebers ähnlich dem Kriterium "Sicherheit" des Netzes zukomme. Die Kammer verweist insoweit auf ihre Ausführungen in den Urteilen vom 14.06.2019, Az.: 14 HKO 7 - 16/19 kart:

55

"Den Gemeinden steht bei der Gewichtung der Kriterien des § 1 Abs. 1 EnWG, die, wie insbesondere die Preisgünstigkeit, im Verhältnis zur Sicherheit, Verbraucherfreundlichkeit und Umweltverträglichkeit zeigt, in einem sich widersprechenden Spannungsverhältnis zueinander stehen, ein aus der gemäß Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geschützten gemeindlichen Selbstverwaltung folgender Beurteilungsspielraum zu. Der Gesetzgeber hat ausweislich des ausdrücklichen Wortlautes eine besondere Gewichtung einzelner Kriterien gegenüber anderen nicht vorgegeben. Es ist deshalb lediglich dem Kriterium Sicherheit ein besonderes Gewicht zuzumessen, weil unabhängig von Gesetzeszweck dadurch Rechtsgüter betroffen sind, die auch der Gesetzgeber besonders zu schützen hat und nicht zu seiner Disposition stehen, nämlich die körperliche Unversehrtheit und die Gewährleistung der sowohl für die Lebensführung wie auch für die wirtschaftliche Betätigung unverzichtbare Versorgung mit Energie (vgl. BGH a. a. O.).

56

Schon deshalb ist entgegen der Meinung der Verfügungsklägerin das Kriterium Preisgünstigkeit mit dem Unterkriterium Kosteneffizienz dem Kriterium Sicherheit nicht gleichzusetzen, selbst wenn es sich um ein zentrales Ziel des Gesetzgebers handeln würde. Im Übrigen hat der Gesetzgeber das EnWG nach den genannten Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes reformiert, wobei er ersichtlich den dort gemachten Vorgaben Rechnung tragen wollte. Hätte es der Gesetzgeber für erforderlich angesehen, darüberhinaus bestimmten Kriterien ein besonderes Gewicht im Verhältnis zu den anderen Kriterien zu verleihen, hätte er dies systematisch korrekt in dem Abs. 1 des § 47 EnWG zum Ausdruck bringen müssen. Aus dem Abs. 4 Satz 2 des § 47 EnWG lässt sich dagegen kein Rückschluss auf die Gewichtung der Kriterien untereinander ziehen, weil es dort lediglich um die Zulässigkeit der Berücksichtigung weiterer, nicht in dem Abs. 1 aufgeführter Kriterien, nämlich denen der örtlichen Gemeinschaft geht, und die Gemeinden nur insoweit angehalten werden, bei der Bildung entsprechender Kriterien, insbesondere auch die Kosteneffizienz neben der Sicherheit besonders zu berücksichtigen.

57

Die Bewertung der einzelnen Kriterien des § 1 Abs. 1 EnWG zueinander obliegt daher im Übrigen der politischen Willensbildung in der Gemeindeversammlung und ist deshalb gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Insbesondere obliegt es der Gemeindeversammlung, darüber zu entscheiden, ob sie Abstriche von dem Teilziel einer besonderes preisgünstigen Versorgung zugunsten anderer politischer Ziele, wie z. B. insbesondere der Verbraucherfreundlichkeit oder des Umweltschutzes in Kauf nehmen möchte. Diese Entscheidungen sind entgegen der in der mündlichen Verhandlung von dem Prozessvertreter der Verfügungsklägerin geäußerten Ansicht, es käme auf die "Sachgerechtigkeit" der Gewichtung an, grundsätzlich zu akzeptieren, auch wenn ein Bewerber oder das Gericht, die vorgenommene Gewichtung als nicht sachgerecht bewertet. Dies obliegt weder die Entscheidung des Gerichts noch eines Bewerbers, der von der Gewichtung, soweit sie transparent und nicht gerade seine Möglichkeiten, ein konkurrenzfähiges Angebot abgeben zu können, einschränkt, auch gar nicht in seinen Rechten betroffen ist.

58

Eine verfahrensfehlerhafte Gewichtung kann daher nur dann angenommen werden, wenn ein gesetzlich vorgegebenes Kriterium - hier also die Preisgünstigkeit und nicht das Unterkriterium Kosteneffizienz - vollständig unberücksichtigt bleibt oder in nicht nachvollziehbarer Weise so gering gewichtet wird, dass es mit der gesetzlichen Vorgabe unvereinbar auf die Auswahlentscheidung keine nennenswerte Auswirkung hat, also praktisch leerläuft."

59

Das ist bei den vorliegenden Gewichtungskatalogen nicht der Fall. Die Ziele des § 1 EnWG (70 %) und die Belange der örtlichen Gemeinschaft (30 %) werden als Hauptkriterien bezeichnet. Auf das Unterkriterium Preisgünstigkeit (in dem die Kosteneffizienz, anders als in den Fällen, die den Urteilen 14 HKO 7 - 16/19 zugrunde lagen, nicht enthalten ist) entfallen 10 von 70 bzw. 100 Punkte. Hinzu kommt das Unterkriterium Effizienz mit insgesamt 10 Punkten, wovon 2 Punkte auf die Kosteneffizienz entfallen. Diese Gewichtung hält sich jedenfalls in der Gesamtschau innerhalb der Grenzen des Beurteilungsspielraums der Beklagten zu 1..

60

Ergänzend ist anzumerken, dass es fraglich erscheint, den Wettbewerbern überhaupt ein pauschales Rügerecht hinsichtlich der von der Gemeinde vorgenommenen Gewichtung der Kriterien des § 1 EnWG einzuräumen. Dies beruht allerdings auf den genannten Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes, wonach kartellrechtlich gemäß § 33 Abs. 1 GWB immer von einer Verletzung der Rechte eines Wettbewerbers auszugehen ist, wenn Verfahrensvorschriften nicht beachtet wurden. Das ist aus kartellrechtlicher Sicht auch zutreffend, weil es dort allein darum geht, eine Diskriminierung von Mitbewerbern oder sonstigen Marktbeteiligten verfahrensrechtlich auszuschließen. Dies lässt sich aber in Auswahlverfahren zur Konzessionsvergabe für den Betrieb gemeindlicher Energieversorgungsnetze nicht auf die Gewichtung der Ziele des § 1 EnWG übertragen. Denn dabei handelt es sich - wie dargelegt - ausschließlich um eine im öffentlichen Interesse liegende Angelegenheit der gemeindlichen Selbstverwaltung, die von der Gemeindeverwaltung in Verantwortung gegenüber den Gemeindemitgliedern vorzunehmen ist und gegebenenfalls Gegenstand staatlicher Kommunalaufsicht sein kann. Sie berührt jedoch nicht die allein wirtschaftlichen Interessen der Wettbewerber, so dass kein Anlass besteht, ihnen mit dem Argument vermeintlicher Sachgerechtigkeit eine Möglichkeit zu geben, auf die gemeindliche Entscheidungsfindung Einfluss zu nehmen. Anders läge es nur, wenn die Gewichtung der Kriterien ersichtlich für bestimmte Bewerber nachteilig vorgenommen wird und es den Bewerbern nicht zuzumuten ist, ihr Angebot auf die Vorstellungen der Gemeinde auszurichten.

61

III. Transparenz der Auswahlkriterien

62

Wie bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgeführt, bemängelt die Klägerin auch zu Unrecht, dass die Auswahlkriterien intransparent seien. Die Kammer nimmt auf ihre Ausführungen Bezug. Eine Ergänzung ist auf Grund des Vortrages der Klägerin in diesem Hauptverfahren nicht nötig.

63

"Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei ihrer Auswahlentscheidung ankommt (BGH a. a. O.).

64

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinden zulässigerweise eine sog. funktionale Beschreibung der Aufgabenerfüllung vornehmen. Die Gemeinden sind nicht selbst Netzbetreiber. Sie verfügen in der Regel nicht über die Fachkenntnis eines optimalen Netzbetriebes. Sie legen daher ihrem Auswahlverfahren keine Ausschreibung zu Grunde, in die die von den Bewerbern zu erfüllenden Maßnahmen konkret beschrieben werden und die Bewerber diese lediglich mit Preisen zu versehen haben. Die Gemeinden sind nur verpflichtet, - im Rahmen des gesetzlich Zulässigen - Zielvorgaben zu machen, für deren Erreichung die Wettbewerber in ihren Angeboten die dafür erforderlichen Maßnahmen im Sinne eines Ideenwettbewerbs vorzuschlagen haben.

65

Bei der Formulierung der (Unter- / Unter-Unter)Kriterien hat die Gemeinde lediglich darauf zu achten, dass zum einen alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung dieser Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und zum anderen die Gemeinde tatsächlich überprüfen kann, ob die Angebote der Bieter die Kriterien erfüllen. Dabei kann die Gemeinde einen Auslegungsspielraum zulassen, den die Bewerber wegen des hier gegebenen Ideenwettbewerbs auszufüllen haben. Sie kann auch von sich aus oder auf Nachfrage erläutern, was sie sich unter den Kriterien bzw. Unterkriterien vorstellt, ohne einen Hinweis darauf zu geben, ob ihr ein Element der Erläuterungen besonders wichtig erscheint. Denn durch einen solchen Hinweis könnte zum einen der Wettbewerb gezielt gesteuert werden und zum anderen konstruktiven Vorschlägen der Bewerber der Boden entzogen werden. (vgl. OLG Celle, Urteil v. 17. März 2016, 13 U 141/15 kart; OLG Schleswig, Urteil v. 13.07.2017, 16 U 32/17 Kart) Solche Erläuterungen sind daher weder für die Gemeinde bei der Bewertung der Angebote bindend noch für die Bewerber bei Gestaltung der Angebote verbindlich. Es bleibt den Bewerbern insoweit überlassen, andere oder ergänzende Elemente in ihre Angebote aufzunehmen, um Konkurrenzangebote hinsichtlich der Erfüllung des jeweiligen aus dem Gewichtungskatalog ersichtlichen Kriteriums zu überbieten.

66

Danach sind die von der Verfügungsbeklagten verwendeten Gewichtungskataloge einschließlich der dazu vorgenommenen Erläuterungen nicht zu beanstanden. Sämtlich der in den Gewichtungskatalogen aufgeführten Kriterien sind für die fachkundigen Bewerber verständlich und bilden eine sachgerechte Grundlage für Erstellung der Angebote. Insbesondere hat auch die Verfügungsklägerin offensichtlich gut konkurrenzfähige Angebote auf Grund der Gewichtungskataloge abgegeben, ohne dass ersichtlich ist, dass sie von den Kriterien in irgendeiner Weise irregeleitet worden ist."

67

IV. Transparenz der Bewertungsmethode

68

Gleiches gilt hinsichtlich der Transparenz der Bewertungsmethode. Es bleibt bei folgenden Ausführungen der Kammer.

69

"Es handelt sich um eine allgemein anerkannte sog. relative oder vergleichende Bewertungsmethode, bei der die Angebote anhand des Gewichtungskatalogs miteinander verglichen und dementsprechend durch Vergabe der Punkte jeweils bewertet werden. Für das Angebot, dass insgesamt die meisten Punkte erzielt, wird der Zuschlag erteilt. Diese Bewertungsmethode ist Folge der funktionalen Ausschreibung, die es den Wettbewerbern überlässt, die Zielvorgaben der Gemeinde durch konkrete Angebote auszufüllen. Die Gemeinde kann daher keine Vergabe nach absoluten Kriterien vornehmen, weil sie diese dann schon in dem Gewichtungskatalog hätte aufnehmen und gewichten müssen, mit der Folge, dass sie dann eine absolute Ausschreibung durchführen würde, wozu sie aber nicht verpflichtet ist. Bei der relativen Bewertungsmethode ist lediglich darauf zu achten, dass es nicht durch Einführung von starren Stufen zu einer Verzerrung der Bewertung der Angebote kommt, in dem z. B. das beste Angebot zu dem betreffenden Gewichtungspunkt die volle, ein nur geringfügig schlechteres jedoch nur die Hälfte oder weniger Punkte erhält (vgl. OLG Celle, Urteil v. 26.01.2017, 13 U 9/16 Kart; OLG Stuttgart, Urteil v. 219.11.2015, 2 U 60/15 Kart; OLG Schleswig a. a. O.; Landgericht Kiel Urteile vom 30.06.2017, 14 HKO 67-90/17 Kart.).

70

Solche starren Abzüge sind bei der von der Verfügungsbeklagten angewandten Bewertungsmethode nicht vorgesehen, so dass die Bewertungsmethode nicht zu beanstanden ist."

71

V. Auswahlentscheidung

72

Schließlich sind auch die Auswahlentscheidungen nicht zu beanstanden. Die Klägerin setzt im Wesentlichen ihre schon im einstweiligen Verfügungsverfahren erhobenen Rügen fort.

73

1. Die Kammer hat dazu ausführt:

74

"Bei der Auswahlentscheidung steht der Gemeinde nach allgemeiner Auffassung ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details besser oder schlechter hätten bewertet werden können, nicht ankommt. Die Auswahlentscheidung darf daher gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält. (vgl. OLG Celle, Urteil v. 17.03.2016, 13 U 141/16 Kart)

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Die Verfügungsbeklagte hat das vorgeschriebene Auswahlverfahren eingehalten. Sie hat auch den Sachverhalt vollständig ermittelt und festgestellt. Es wurden zunächst indikative Angebote abgegeben, die Gegenstand einer mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien waren. Die Bewerber, also auch die Verfügungsklägerin, konnten ihre Angebote der Stadtvertretung direkt erläutern. Die verbindlichen Angebote wurden von den Beratern bzw. Prozessvertretern der Verfügungsklägerin durch gutachterliche Stellungnahmen – die nunmehr zum Schluss der mündlichen Verhandlung ungeschwärzt vorliegen - bewertet und der Stadtvertretung zur Entscheidung vorgelegt, die daraufhin durch eine Mehrheitsentscheidung zugunsten der Konkurrentin der Verfügungsklägerin entschied.

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Der Umstand, dass in den Stellungnahmen die Angebote nicht vollständig, sondern schwerpunktmäßig und wertend dargestellt werden, führt nicht zu einem Informationsdefizit des Entscheidungsorgans der Verfügungsbeklagten, weil es bereits vorab direkt von der Verfügungsklägerin informiert worden war. Die Gefahr einer einseitigen Lenkung der Stadtvertretung mittels gezielt eingeschränkter Information durch die Berater der Verfügungsklägerin bestand daher nicht. Dies ergibt sich auch aus der Niederschrift Sitzung der Stadtvertretung vom 08.12.2016 (Anl. Ast 59), in der ausgeführt wird, dass eine ablehnende Stellungnahme der FDP zur Vergabe an die X verlesen wurde und die Neuvergabe der Konzessionen bereits zuvor im Haupt- und Sozialausschuss am 22.11.2016 erörtert worden war.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Verfügungsbeklagte bei ihrer Auswahlentscheidung von sachwidrigen oder gesetzeswidrigen Erwägungen leiten ließ.

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Hiergegen spricht schon, dass die Entscheidung erst nach einer kontrovers geführten Erörterung durch demokratische Abstimmung in der Stadtvertretung der Verfügungsbeklagten getroffen worden ist. Eine sachwidrige Benachteiligung der Verfügungsklägerin durch die Auswahlentscheidung ergibt sich auch nicht aus einer Betrachtung der jeweiligen Gesamtpunktebewertung. Bezüglich des Abschlusses des Stromkonzessionsvertrages erzielte das Angebot der Verfügungsklägerin insgesamt 905 Punkte, das der X 966 Punkte. Bezüglich des Abschlusses des Gaskonzessionsvertrages erzielte das Angebot der Verfügungsbeklagten 892 Punkte, das der X 973 Punkt. Die Angebote liegen damit insgesamt 61 bzw. 81 Punkte auseinander. Dabei gibt es eine Vielzahl von Kriterien, bei denen die Angebote der Verfügungsklägerin besser bepunktet wurden bzw. dieselbe Punktzahl vergeben wurde.

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Schließlich lassen sich auch auf Grund der Kritik der Verfügungsklägerin an der einzelnen Punktevergabe zu den Kriterien, in der sie sich im Vergleich zu der X ungerechtfertigt zu schlecht bzw. die Konkurrentin ungerechtfertigt zu gut bewertet ansieht, keine sachwidrigen Erwägungen oder die Verletzung einzuhaltender Bewertungsmaßstäbe feststellen. Aus dem Vortrag der Verfügungsklägerin folgt allenfalls, dass die streitigen Kriterien möglicherweise auch mit guten Gründen zu ihren Gunsten hätten bewertet werden können, was jedoch – wie dargelegt – dem Gericht nicht die Befugnis gibt, die Auswahlentscheidungen aufzuheben.

80

So ist es nach diesen Vorgaben hinsichtlich der Stromkonzession hinzunehmen, wenn die Verfügungsbeklagte bei wertendem Vergleich der Angebote die Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen als gleich gut mit 10 Punkten bewertet. Bei der zügigen Durchführung von Störungsbeseitigungen kommt die Verfügungsbeklagte zu einem leichten Vorteil der X mit 10 zu 9 Punkten u. a. wegen der ihrer Ansicht nach konkret dargelegten schnelleren Reaktionszeiten und Nachvollziehbarkeit einer schnellen Störungsbeseitigung. Bezüglich der Investitionsstrategie gibt sie der X in ebenfalls hinzunehmender Weise mit 10 zu 8 Punkten den Vorzug, wegen der aus ihrer Sicht konkreteren Darlegung. Die Instandhaltungsstrategie wiederum wird bei beiden Bewerbern gleich gut mit 10 Punkten bewertet. Hinsichtlich der Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung von Schadensereignissen bewertet die Verfügungsbeklagte das Angebot der X wegen der ihrer Meinung nach besseren Sicherung der Netzanlagen gegen Unbefugte mit 10 Punkten und das der Verfügungsklägerin mit 8 Punkten. Die Gewährleistung der Versorgungssicherheit bei volatiler Einspeisung durch EEG – Anlagen sieht die Verfügungsbeklagte von beiden Angeboten mit 10 Punkten gleich gut bewertet. Bei dem Kriterium der Preisgünstigkeit erhält die Verfügungsklägerin mit 10 Punkten gegenüber der X mit 7 Punkten den Vorzug. Gleiches gilt hinsichtlich der Netzentgelte, wo das Angebot der Verfügungsklägerin jeweils mit 10 Punkten, das der X mit 8 und 6 Punkten bewertet wurde. Hinsichtlich der Hausanschlusskosten werden beide Angebote wiederum gleich bewertet. Bei der Bepunktung des Baukostenzuschusses hat die Verfügungsbeklagte in zulässiger Weise auf Grund eines Vergleichs der Angebote das Angebot der X wegen des erheblichen Unterschieds mit 10 Punkten und das der Verfügungsklägerin mit 4 Punkten bewertet. Hinsichtlich der Erreichbarkeit mit Kommunikationsmitteln hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin geringfügig mit 10 Punkten gegenüber 9 Punkten besser bewertet. Dies beruht auf der längeren Erreichbarkeit per Telefon. Umgekehrt liegt die Bewertung der Verfügungsbeklagten bei der örtlichen Erreichbarkeit, weil in hinzunehmender Weise bei der X Vorteile in dem Anschluss an den Nahverkehr und in der Erreichbarkeit mit dem PKW gesehen werden. Bei der zügigen Bearbeitung von Netzanschlussbegehren sieht die Verfügungsbeklagte die X nach Auswertung der Angebote im Vorteil, weil dort kürzere Bearbeitungszeiten benannt werden und der Prozess der Anschlussbereitstellung nachvollziehbarer dargestellt wird. Diese Bewertung hält sich innerhalb des der Verfügungsbeklagten zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Vergabe von 10 Punkten an die X und 6 Punkte an die Verfügungsklägerin ist damit der gerichtlichen Prüfung entzogen. Ebenfalls deutlich unterschiedlich fällt die Bewertung der Angebote hinsichtlich der Bearbeitung von Kundenbeschwerden aus. Die Verfügungsklägerin vergibt an die X 10 Punkte, an die Verfügungsklägerin lediglich 5 Punkte. Der Beurteilungsspielraum wird jedoch nicht überschritten, weil die Verfügungsbeklagte auf Grund der Auswertung der Angebote in vom Gericht hinzunehmender Weise bei der X im Gegensatz zu der Verfügungsklägerin eine plausible Darstellung einer raschen Bearbeitung von Beschwerden annimmt. Die Informationsangebote für Netzkunden und Beratungen zum Netzanschluss von EEG-Anlagen werden gleich gut mit jeweils 10 Punkten bewertet. Eine Benachteiligung der Verfügungsklägerin ist nicht festzustellen. Bei der Vermeidung von Netzverlusten sieht die Verfügungsbeklagte die X im Vorteil, weil sie den konkret geplanten Austausch von Transformatoren und niedrigere Netzverluste positiv hervorhebt. Sie hält sich damit innerhalb ihres Beurteilungsspielraums, so dass die Punktevergabe mit 10 zu 8 Punkten vom Gericht hinzunehmen ist. Bezüglich der Weiterentwicklung zu einem intelligenten Netz wird das Angebot der Verfügungsklägerin mit 10 zu 8 Punkten besser bewertet. Bei der Prüfung der Angebote bezüglich eines Einsatzes umweltfreundlicher Materialien bewertet die Verfügungsbeklagte das Angebot der X mit 10 Punkten, dass der Verfügungsklägerin mit 8 Punkten. Im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes sind dabei für die Verfügungsbeklagte der konkret auf Bargteheide bezogene Einsatz von modernen Leitungskabeln und der Austausch von Ortstransformatoren maßgeblich. Hinsichtlich der Vermeidung von CO2 – Emissionen bewertet die Verfügungsbeklagte das Angebot der X mit 10 Punkten deutlich besser als das Angebot der Verfügungsklägerin mit 7 Punkten. Die Verfügungsbeklagte hat dabei die Angebote ausgewertet und ist danach zu dem Ergebnis gekommen, dass die CO2 Reduzierung bei den X höher ausfällt als bei der Verfügungsbeklagten. Diese Abwägung hält sich im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes. In gleichem Umfang bevorzugt die Verfügungsbeklagte das Angebot der X hinsichtlich des Grades an Erdverkabelung. Das Abstellen der Bewertung auf die Bereitschaft der X, innerhalb eines Jahres nach Aufnahme des Netzbetriebes eine Erdverkabelung von allen Freileitungen vorzunehmen, hält sich innerhalb ihres Beurteilungsspielraumes. Bezüglich der Strategie zur Netzintegration von EEG-Anlagen werden beide Angebote mit 10 Punkten bewertet. Bei der Abstimmung von Baumaßnahmen und der Oberflächenwiederherstellung gibt die Verfügungsbeklagte nach Auswertung der Angebote der X mit 10 zu 9 Punkten bzw. 10 zu 8 Punkten den Vorzug. Ein Überschreiten ihres Beurteilungsspielraumes ist nicht festzustellen. Die Gewährleistung für die Oberflächenwiederherstellung wird in beiden Angeboten mit 10 Punkten bewertet und ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Bezüglich der Entfernung störender stillgelegter Leitungen gibt die Verfügungsbeklagte dem Angebot der X deutlich mit 10 zu 7 Punkten den Vorzug. Dabei hebt sie Mitteilungspflichten, den Stilllegungstatbestand, konkrete Beseitigungspflichten und insbesondere Informationen über stillgelegte Leitungen hervor. Damit hält sich ihre Bewertung im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes. Bei der Vermeidung von Straßenaufbrüchen bewertet die Verfügungsbeklagte die Angebote mit 10 zu 9 Punkte leicht zugunsten der X. Ein Überschreiten ihres Beurteilungsspielraumes ist nicht anzunehmen. Gleiches gilt für die Endschaftsregelungen, wo die Angebote beide mit 10 Punkten bewertet wurden. Vorteile sieht die Verfügungsbeklagte für die X wiederum bei den Entflechtungsregelungen und dem Auskunftsanspruch über die technische und wirtschaftliche Situation mit einer Punktvergabe von 10 zu 9 Punkten und 10 zu 8 Punkten. Sie stellt dabei auf eine Erleichterung der Entflechtung und damit verbundene Kostenersparnis sowie die Verpflichtung, Daten innerhalb klarer Fristen in einem üblichen Datenformat zur Verfügung zu stellen, ab. Dies ist im Rahmen der hier vorzunehmen Prüfung nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Bepunktung des Kommunalrabatts. Hinsichtlich der Vergütung notwendiger Kosten bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen, Verwaltungskostenbeiträge, Vertragslaufzeit sowie Zahlungsweise der Konzessionsabgabe werden die Angebote jeweils gleich gut mit 10 Punkten bewertet. Der Nachweis durch Wirtschaftsprüftestat und die frühzeitige Endabrechnung wird im Angebot der X jeweils mit 10 Punkten, in dem der Verfügungsklägerin jeweils mit 9 Punkten bewertet. Den geringfügigen Unterschied begründet die Verfügungsbeklagte mit einer verbesserten Überprüfbarkeit bzw. früheren Abrechnung. Damit überschreitet die Verfügungsbeklagte ihren Beurteilungsspielraum nicht.

81

Gleiches gilt für die Stellungnahme zu den Angeboten für die Gaskonzession. Eine Überschreitung des Beurteilungsspielraumes bei der Bewertung der Angebote zu den einzelnen Kriterien ist entsprechend den obigen Ausführungen auch dort nicht anzunehmen."

82

2. Die Berufung gegen das Urteil der Kammer wurde vom OLG Schleswig (Urteil vom 16.04.2018, Az.: 16 U 110/17 Kart) im Ergebnis zurückgewiesen. Dabei stellt sich das OLG Schleswig auf den Standpunkt, dass eine bloße Willkürkontrolle, die in der Prüfung, ob sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Beurteilungsmaßstäbe hält, zum Ausdruck kommt, nicht ausreiche. Erforderlich sei, dass die Entscheidung jeweils "gut vertretbar" sei.

83

Diese Auffassung teilt die Kammer aus den folgenden Gründen ihres Beschlusses mit dem Az.: 14 HKO 71/18 kart nicht.

84

"Es ist bereits fraglich, ob der Senat den Prüfungsmaßstab allgemein mit diesem Kriterium anheben will. Der Entscheidung lag eine Konstellation zugrunde, in der die Gemeinde über eine Beteiligung an einem Mitbewerber selbst an dem Auswahlverfahren teilnahm. In diesen Fällen besteht ein Interessenkonflikt, weil die Gemeinde einerseits die Konzession vergibt, sich andererseits (mittelbar) als Bewerberin um die Konzession bewirbt. Es besteht daher die Gefahr einer "eilfertigen Selbstvergabe", der der Senat zum einem durch das Gebot der Nachvollziehbarkeit der Entscheidung, zum anderen - so das Verständnis der Kammer - mit dem Kriterium "gut vertretbar" begegnen will.

85

Wie oben dargelegt, hält die Kammer das Gebot der Nachvollziehbarkeit der Entscheidung auch dann für erforderlich, wenn die Vergabe nicht an einen Bewerber mit kommunaler Beteiligung erfolgt. Denn auch eine Willkürkontrolle setzt eine Nachvollziehbarkeit voraus. Sie begrenzt die Möglichkeit von Streichungen aus Geheimhaltungsgründen in der Auswertung der Angebote. Insoweit gibt es keine unterschiedliche Behandlung.

86

Fraglich kann allein sein, ob zudem auch das Kriterium "gut vertretbar" bei der Rechtskontrolle anzuwenden ist.

87

Geht man davon aus, dass dieses Kriterium nur dann Anwendung finden soll, wenn ein kommunaler Bewerber den Zuschlag erhält, stellt sich die Frage, ob damit der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) verletzt ist.

88

Das ist jedoch nicht - wie die Verfügungsklägerin meint - bereits deshalb der Fall, weil zu ihren Lasten in dem hier zu entscheidenden Verfahren dieses Kriterium keine Anwendung finden würde. Denn sie wird wie alle anderen Bewerber behandelt, die sich auf dieses Kriterium ebenfalls nur bei Vergabe an einen kommunalen Bewerber berufen können.

89

Eine Ungleichbehandlung liegt jedoch gegenüber den kommunalen Bewerbern bzw. den Kommunen vor, wenn auf Grund dieses Kriterium die Zuschlagserteilung an sie im Vergleich zu anderen Bewerbern erschwert wäre. Dies wäre rechtlich bedenklich, weil nach § 46 Abs. 6 EnWG die Regeln die Konzessionvergabe (§ 46 Abs. 2 - 5) für Eigenbetriebe der Gemeinde entsprechend anzuwenden sind, sie also mit nichtkommunalen Bewerbern gleichzuhandeln sind. Dies dürfte auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Denn aus dem Recht der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) folgt das Recht der Gemeinden zur wirtschaftlichen Betätigung im Rahmen der allgemeinen Gesetze, die ihrerseits die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht aushöhlen dürfen (vgl. BGH, Urteile v. 17.12.2013, AZ.: KZR 66/12 u. 65/12, Berkentin u. Heiligenhafen). Das ist durch das EnWG deshalb nicht der Fall, weil die Gemeinden nicht gehindert sind, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen (vgl. BGH a. a. O.). Dies verbietet nach Auffassung der Kammer zugleich, die Gemeinden durch Stellen von höheren Anforderungen an zu ihren Gunsten erfolgte Zuschlagsentscheidungen zu benachteiligen.

90

Das Kriterium "gut vertretbar" ist auch nicht erforderlich, um Manipulationen vorzubeugen. Dies wird bereits mit dem Gebot der Nachvollziehbarkeit erreicht.

91

Falls der Senat der Auffassung sein sollte, dass das Kriterium "gut vertretbar" nun bei allen gerichtlichen Kontrollen satt einer bloßen Willkürkontrolle Anwendung finden soll, hat die Kammer auch hiergegen durchgreifende Bedenken.

92

Dieses Kriterium ist der Bewertung juristischer Arbeiten entnommen. Dabei werden nicht nur die Grenzen einer noch zulässigen Meinung überprüft, sondern es findet eine inhaltliche Bewertung statt, in dem der Prüfer z. B. die aus seiner Sicht gute Argumentation des Kandidaten benotet. Er nimmt also eine eigene inhaltliche Bewertung vor, die bei der gerichtlichen Überprüfung der Konzessionsvergabe gerade zu unterblieben hat. Allein die Entscheidung der Gemeinde ist bis zur Grenze der willkürlichen Benachteiligung entscheidend, unabhängig davon, auf wieviel Sympathie diese Entscheidung bei dem Gericht trifft.

93

Dem Kriterium "gut vertretbar" fehlt es zudem an einer ausreichenden Bestimmtheit. Dies mag bei der Benotung von Prüfungsaufgaben hinnehmbar sein, weil die Bewertung der Leistung und ihre Einordnung in eine Notenskala durch die subjektive Sicht des Prüfers in gewissen Grenzen unvermeidbar ist. Es lässt sich jedoch auf die Grenzziehung, ab wann eine Zuschlagsentscheidung kartellrechtlich noch als willkürfrei anzusehen ist, nicht übertragen. Insbesondere darf diese Grenzziehung nicht von der nicht vorhersehbaren subjektiven Bewertung der argumentativen Qualität der Wertungsentscheidung der Gemeinde durch das Gericht abhängig gemacht werden."

94

3. Unabhängig von der Kritik an dem Prüfungsmaßstab des Senats macht sich die Kammer dessen Ausführungen zu den einzelnen Rügen gegen Auswahlentscheidungen zu eigen.

95

Der Senat hat die gegenseitigen Argumente zu den gerügten, auf die jeweiligen Kriterien bezogenen Bewertungen gegenübergestellt und abgewogen. Lediglich bei 10 von 30 gerügten der insgesamt 41 Kriterien ist er zu von der Beklagten zu 1. abweichenden Beurteilungen gekommen.

96

Dabei ist allerdings anzumerken, dass die von dem Senat vorgenommene Bewertung der Angebote zu den einzelnen Kriterien anlässlich der erhobenen Rügen problematisch ist. Ausgehend von seinem Ausgangspunkt einer "gut vertretbaren" Bewertung überprüft er die Angebote zu den Kriterien und stellt bei den Kriterien, bei denen er die Bewertung durch die Beklagte zu 1. für fehlerhaft hält, fest, welche Punkte aus seiner Sicht "gut vertretbar" hätten gegeben werden können. Nach Auffassung der Kammer ersetzt er dadurch die Entscheidung der dafür allein zuständigen Gemeinde durch eine eigene Auswertung, was unzulässig ist, weil er lediglich die Entscheidung der Gemeinde überprüfen, sich aber nicht selbst an die Stelle der Gemeinde setzen darf. Dies führt dazu, dass er jeweils zu einer möglichen Höchstpunktezahl innerhalb der Punkteskala kommt, die er nach Addition auf ihre Kausalität für die Gesamtentscheidung überprüft. An der Kausalität scheitert der Verfügungsantrag der Klägerin danach, weil auch der Senat mit den seiner Meinung nach zu vergebenen Punkten nicht zu einer für eine positive Auswahlentscheidung zugunsten der Klägerin führende Gesamtpunktzahl kommt.

97

Nach Auffassung der Kammer wäre es dagegen nur zulässig gewesen, eine fehlerhafte Bewertung von Einzelkriterien aufzuheben und für eine Kausalitätsprüfung zugunsten der Klägerin anzunehmen, dass sie die Höchstpunktzahl und die Beklagte zu 2. die niedrigste Punktzahl erhalten hätte. Würde dann die Gesamtpunktzahl der Klägerin immer noch nicht für eine Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten ausreichen, würde den Bewertungsfehlern die Kausalität fehlen und eine Verletzung der Rechte der Klägerin ausscheiden.

98

Für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ist diese Frage letztlich jedoch nicht ausschlaggebend. Denn der Senat ist lediglich auf Grund seines engeren Prüfungsmaßstabes zu einer von der Kammer abweichenden Bewertung der Rügen der Klägerin gekommen und bewegt sich bei der Vergabe der seiner Meinung nach angemessenen Punktzahl innerhalb der möglichen Punkteskala. Damit ergibt sich auch aus seiner Bewertung keine Überschreitung des der Beklagten zu 1. zustehenden gemeindlichen Beurteilungsspielraums.

99

3. Gleiches gilt für den Klagevortrag in diesem Hauptverfahren. Die Beanstandungen der Klägerin mögen eine abweichende Beurteilung der Angebote zu den Einzelkriterien rechtfertigen. Das ist jedoch unerheblich, weil sich daraus weder ein Überschreiten des Beurteilungsspielraums noch Verfahrensfehler im Entscheidungsprozess ergeben.

100

Damit ist die Klage mit den Nebenentscheidungen aus den §§ 91, 709 ZPO abzuweisen.

 


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