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Gericht:Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 6. Kammer
Entscheidungsdatum:22.11.2017
Aktenzeichen:6 A 58/14
ECLI:ECLI:DE:VGSH:2017:1122.6A58.14.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo

Immissionsschutzrecht

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt die von dem Beklagten versagte Erteilung der Genehmigungen für fünf Windkraftanlagen am Standort XXX im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 1).

2

Am 25.11.2012 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Errichtung und den Betrieb von insgesamt fünf Windenergieanlagen in der Gemeinde Lindewitt/Sillerup-Nord (Blye) des Typs Enercon E70E4 mit einer Nabenhöhe von 113,5 Metern und einem Rotordurchmesser von 71 Metern, die am Standort Gemarkung XXX, Flur XXX, Flurstück XXX (Gen.-Nr. G40/2013/066 und Gen.-Nr. G40/2013/067), Flur XXX, Flurstück XXX (Gen.-Nr. G40/2013/068), Flur XXX, Flurstück XXX (Gen.-Nr. G40/2013/069) und Flur XXX, Flurstück XXX (Gen.-Nr. G40/2013/070) errichtet werden sollten.

3

Die Grundstücke, auf welchen die Klägerin die Windkraftanlagen errichten möchte, befinden sich jeweils im Außenbereich innerhalb des Gemeindegebietes der Beigeladenen zu 1). Die Anlagen mit den Genehmigungsnummern 066 und 067 sollten außerhalb des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1) und außerhalb des Windeignungsgebietes in der Teilfortschreibung 2012 des Regionalplans für den Planungsraum V errichtet werden. Die Anlagen mit den Genehmigungsnummern 068 bis 070 sollten ebenfalls außerhalb des Flächennutzungsplans, jedoch innerhalb der Windeignungsfläche entsprechend der Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 für den Planungsraum V errichtet werden. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) in der gültigen Fassung vom 13.2.2010 (4. Änderung) wies eine östlich angrenzende Fläche, in welchem 17 weitere Anlagen standen, als Windeignungsfläche aus. Die Überplanung im Flächennutzungsplan erfolgte in der Form, dass Flächen für die Landwirtschaft (Grundnutzung) dargestellt und mit der Nutzungsmöglichkeit Umgrenzung von Flächen für das Errichten von Windenergieanlagen (Zusatznutzung) überlagert wurden. In der Begründung zur 4. Änderung vom 7. April 2009 hieß es, dass die Beigeladene zu 2) mit der Änderung das Ziel verfolge, die Windenergienutzung im Gemeindegebiet zu steuern. Die regionalplanerische Grundlage für die Änderung des Flächennutzungsplans bilde die in der Neufassung 2002 des Regionalplans für den Planungsraum V, Landesteil Schleswig (Schleswig-Holstein Nord) des Landes Schleswig-Holstein – Kreisfreie Stadt Flensburg, Kreise Nordfriesland und Schleswig-Flensburg –, im Gemeindegebiet Lindewitt dargestellten Eignungsflächen für die Windenergienutzung. Die Änderung des Flächennutzungsplans decke die Eignungsflächen für die Windenergienutzung ab, die im Regionalplan für den Planungsraum V dargestellt seien und berücksichtige darüber hinaus die örtlichen Gegebenheiten sowie die Standorte bestehender Windenergieanlagen. Ziel und Zweck der Planänderung sei es, die Windenergienutzung im Gemeindegebiet zu steuern. Überplant ist das Gebiet überdies mit dem Bebauungsplan Nr. 10 („Windenergienutzung Blye“), ebenfalls in Kraft getreten am 13.2.2010. Dieser wurde aus der 4. Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde Lindewitt entwickelt. In der Begründung des Bebauungsplanes hieß es ebenfalls, dass die in der Neufassung 2002 des Regionalplans für den Planungsraum V (Landesteil Schleswig) des Landes Schleswig-Holstein dargestellten Eignungsflächen für die Windenergienutzung die regionalplanerische Grundlage für die Bauleitplanung der Gemeinde Lindewitt zum Themenbereich Windenergienutzung gebildet habe.

4

Das überplante Gebiet befindet sich südlich und nördlich der Kreisstraße XXX, nördlich der Landesstraße XXX und südwestlich der Ortslage Lindewitt der Gemeinde Lindewitt. Die Windkraftanlagen Nr. 066 und 067 sollten nordöstlich des überplanten Bereiches, die Anlagen Nr. 068 bis 070 südlich der vorgenannten Anlagen errichtet werden.

5

Am 7.3.2013 begründete die Beigeladene zu 1) die Versagung ihres gemeindlichen Einvernehmens damit, dass die Vorhaben der 4. Änderung des Flächennutzungsplanes und dem Bebauungsplan Nr. 10 widersprächen.

6

Eine von der Klägerin in Auftrag gegebene Umweltverträglichkeitsstudie vom 13.6.2013 gelangte zu dem Ergebnis, dass die fünf geplanten Windenergieanlagen, gemeinsam mit den drei geplanten Windenergieanlagen in dem Verfahren 6 A 225/13, zusammen mit den 17 bestehenden Windenergieanlagen des Windparks Lindewitt-Sillerup/Blye, den 27 bestehenden Windenergieanlagen des Windparks Lindewitt-Sillerup (Süd) sowie der Einzelanlage in XXX einen gemeinsamen Wirkraum mit insgesamt 53 Anlagen bilden würde. Die Anzahl der ab dem Jahre 1999 genehmigten Anlagen, ergäbe eine Anzahl von 18 zu berücksichtigenden Anlagen im gemeinsamen Wirkraum mit der Folge, dass für beide Erweiterungsvorhaben mit 3 (6 A 225/13) bzw. 5 geplanten Windenergieanlagen, auch jeweils für sich einzeln betrachtet, der maßgebende Schwellenwert von 20 Anlagen überschritten werde, womit sich eine UVP-Pflicht ergäbe.

7

Eine Umweltverträglichkeitsprüfung wurde von der Klägerin nicht durchgeführt.

8

Mit Bescheiden vom 8.11.2013, der Klägerin zugestellt am 14.11.2013, lehnte der Beklagte die fünf Anträge ab. Dies wurde für die drei Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 068, 069 und 070 im Wesentlichen damit begründet, dass die Windenergieanlagenstandorte dem Planungsvorbehalt des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB widersprechen würden. Diese Windenergieanlagen befänden sich zwar innerhalb der ausgewiesenen Windeignungsfläche des Regionalplans V vom 11.10.2002 in seiner Teilfortschreibung vom 17.12.2012, allerdings lägen diese drei Standorte nicht innerhalb des – nicht angepassten – Flächennutzungsplans der Gemeinde Lindewitt. Die beiden Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 066 und 067 lägen, so der Beklagte, auch außerhalb der Windeignungsflächen der Teilfortschreibung des Regionalplans für den Planungsraum V.

9

Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 4.12.2013 Widerspruch. Bezüglich der Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 068, 069 und 070 sei festzustellen, dass diese sich innerhalb der Windeignungsfläche der Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 für den Planungsraum V befinden würden. Für diesen Windanlagenstandort gelte das sog. Anpassungsgebot des § 1 Abs. 4 BauGB, wenn es dort heiße, dass die Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen seien.

10

Die gemeindliche Planungspflicht zur Überholung der eigenen Bauleitpläne setze dann ein, wenn die Verwirklichung der Raumordnungsziele sonst erschwert werden würde, was in Lindewitt der Fall wäre, da ein entgegenstehender Flächennutzungsplan das Ziel der Raumordnung – Erweiterung der Eignungsfläche – blockiere.

11

Der Windenergieerlass vom 26.11.2012 sei lediglich eine Entscheidungshilfe, die eher empfehlenden Charakter habe und der keine Gesetzeswirkung zukomme. Die Gemeinde dürfe – und so sei der Windenergieerlass zu verstehen – den ihr durch die Raumordnung und Landesplanung gesetzten Rahmen zwar ausfüllen und die ihr dort eröffneten Freiräume nutzen, jedoch nicht die Entscheidungen der Raumordnung und Landesplanung im Wege der Abwägung überwinden. Sofern ein regionales Raumordnungsprogramm als Ziel festlege, dass innerhalb eines bestimmten Gebietes eine bestimmte Art der Nutzung stattfinden solle, dürfe die Gemeinde gemäß § 1 Abs. 4 BauGB den Verlauf nur innerhalb des durch den Raumordnungsplan nicht parzellenscharf vorgegebenen Bereichs näher festlegen. Das Anpassungsgebot sei nur dann nicht verletzt, wenn eine Reduzierung der Fläche für Windenergienutzung auf der Berücksichtigung städtebaulicher Belange beruhe, die auf den übergeordneten Planungsebenen noch keine Berücksichtigung habe finden können. Im vorliegenden Fall hätte gerade die übergeordnete Planungsbehörde die Eignungsfläche im Regionalplanverfahren 2012 entsprechend ausgewiesen, dies in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten.

12

Zumindest für die Windenergieanlage mit der Genehmigungsnummer 067 dürfte gelten dass sich diese im Unschärfebereich befinde, an dem die Eignungsgebietsabgrenzung auf Ebene der Regionalplanung nicht nachvollziehbar sei.

13

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.3.2014, der Klägerin zugestellt am 24.3.2014, wies der Beklagte die Widersprüche zurück, dies unter Wiederholung des Vorbringens in den Ablehnungsbescheiden und unter Verweis auf das versagte gemeindliche Einvernehmen. Die Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 066 und 067 lägen außerhalb des Flächennutzungsplanes und außerhalb der Windeignungsflächen gemäß des Regionalplans. Die Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 068, 069 und 070 lägen außerhalb des Flächennutzungsplans, wenn auch innerhalb der Windeignungsflächen gemäß der Teilfortschreibung 2012 des Regionalplans für den Planungsraum V.

14

Hinsichtlich der letztgenannten Windenergieanlagen läge auch kein atypischer Sonderfall vor. Etwas anderes könne auch nicht deshalb angenommen werden, weil die Vorhabenfläche zwar außerhalb der im gültigen Flächennutzungsplan ausgewiesenen Windeignungsflächen, aber innerhalb der im Regionalplan für den Planungsraum V ausgewiesenen Windeignungsflächen läge. Zum einen könne nicht jede Abweichung der Flächennutzungs- bzw. Bebauungspläne von der Regionalplanung als unzulässig bewertet werden. Zum anderen habe die Gemeinde am 15.5.2013 einen Aufstellungsbeschluss sowohl zur Anpassung des Flächennutzungsplanes (13. Änderung) als auch des Bebauungsplanes Nr. 10 (1. Änderung) gefasst. Grundlage hierfür sei die Berücksichtigung der im Rahmen der Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 dargestellten neuen Eignungsgebiete in der gemeindlichen Planung und damit die Anpassung der Planung an die zwischenzeitlich veränderten Ziele der Raumordnung. Geplant sei eine Erweiterung des vorgenannten Planungsgebietes nach Osten. Vor diesem Hintergrund liege auch keine Verletzung des Anpassungsgebotes vor. Eine sofortige Anpassung und komplette Übernahme der in der Regionalplanung dargestellten Eignungsflächen könne nicht verlangt werden. Vielmehr sei der der kommunalen Planungshoheit innehabenden Gemeinde ein Zeitraum zuzugestehen, in der diese auch unter Berücksichtigung städtebaulicher Belange eine Feinsteuerung vornehmen könne. Es könne auch nicht von einer übergangsweise fehlenden Ausschlusswirkung des noch gültigen Flächennutzungsplans ausgegangen werden, bis die Ausschlusswirkung der geänderten Flächennutzungsplanung wirksam werde. Vielmehr sei der derzeit gültige Flächennutzungsplan inklusive der damit verbundenen Ausschlusswirkung maßgeblich.

15

Die Klägerin hat am 23.4.2014 Klage erhoben.

16

Im Verlaufe des Klageverfahrens wurde am 27.6.2014 die erste Änderung und Erweiterung des Bebauungsplans Nr. 1 „Windenergienutzung Blye“ bekannt gemacht. Mit dieser Änderung bezog die Beigeladene zu 1) auch die östliche Fläche des Windeignungsgebietes, in welcher die Klägerin die drei Windenergieanlagen mit den Nrn. 068 bis 070 errichten möchte, in den Geltungsbereich des Bebauungsplans ein. Zur Begründung hieß es, dass die Änderung und Erweiterung aus der 4. Änderung des Flächennutzungsplans (bestehendes Bebauungsplangebiet) und der 13. Änderung des Flächennutzungsplans (Erweiterungsfläche) entwickelt worden sei. Mit der Änderung werde das Ziel verfolgt, die Produktion erneuerbarer Energien zu fördern. Es werde die Möglichkeit geschaffen, 16 Windenergieanlagen abzubauen und diese durch 8 neue Windenergieanlagen zu ersetzen. Die Regelungen böten zudem die Möglichkeit, in der Erweiterungsfläche eine weitere Windenergieanlage zu errichten. Die Bereiche, in denen die Windenergieanlagen errichtet werden können, wurden über Baugrenzen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB, § 23 BauNVO, in der Planzeichnung festgesetzt. Ausweislich der Begründung seien die Baugrenzen so ausgelegt, dass die Windenergieanlagen einschließlich der Flächen, die durch die Rotoren beim Betrieb der Anlagen überdeckt würden, innerhalb der Baugrenzen errichtet werden könnten. Zusätzlich wurden die Höhe der zulässigen Anlagen, die überbaubaren Grundstücksflächen und die Verkehrsflächen festgesetzt.

17

Die Genehmigung der 13. Änderung des Flächennutzungsplans wurde ebenfalls am 27.6.2014 bekannt gemacht. In der Begründung hieß es, dass das Plangebiet innerhalb eines Eignungsgebietes für die Windenergienutzung liege, das im Zuge der Teilfortschreibung des Regionalplans 202 für den Planungsraum V erstmalig dargestellt worden sei und an welchen sich die Gemeinde Lindewitt mit der Änderung anpasse. Weiterhin hieß es, dass die Beigeladene zu 1) die Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach § 35 BauGB außerhalb der räumlichen Geltungsbereiche der 4., 10., 11. und 13. Änderung des Flächennutzungsplanes ausschließe und in diesem Zusammenhang auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verwiesen werde.

18

Die Änderung und Erweiterung des Bebauungsplanes und des Flächennutzungsplanes führten dazu, dass die geplanten Anlagenstandorte der Nrn. 068 bis 070 nunmehr innerhalb der ausgewiesenen Fläche der 13. Änderung des Flächennutzungsplanes lagen sowie innerhalb des Bebauungsplanes, jedoch außerhalb der festgesetzten Baugrenzen; die Anlagenstandorte der Nrn. 066 und 067 befanden sich weiterhin im Außenbereich.

19

Mit dem Windenergieplanungssicherstellungsgesetz vom 22.5.2015 (GVOBl. 2015, 132) trat am 4.6.2015 die Vorschrift des § 18a Landesplanungsgesetz in der Fassung vom 27.1.2014 (GVOBl. 2014, 8) in Kraft. Nach § 18a Abs. 1 S. 2 Landesplanungsgesetz (LaplaG) waren bis zum 5.6.2017 raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Mit Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 5.4.2017 (GVOBl. 2017, 222) wurde die Frist nach § 18a Abs. 1 Satz 2 bis zum 30.9.2018 verlängert. Gem. § 18a Abs. 2 LaplaG kann die Landesplanungsbehörde unter bestimmten näher bezeichneten Voraussetzungen Ausnahmen von dieser Unzulässigkeit zulassen.

20

Weiterhin verfügte der Ministerpräsident - Landesplanungsbehörde (Beigeladene zu 2)) - mit Runderlass vom 23.6.2015, dass sowohl die bisherigen Bestimmungen zum Sachthema Wind des Landesentwicklungsplans 2010 und u. a. die Teilfortschreibung des Regionalplans für den Planungsraum V vom 6.11.2012 sowie Ziff. 5.8 der Neufassung des Regionalplans 2002 (Eignungsgebiete für die Windenergienutzung), in welchem die hier streitgegenständlichen Windenergieanlagen errichtet werden sollen, nicht mehr angewendet werden sollen.

21

Die Klägerin bezieht sich im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in ihrem Widerspruchsschreiben und führt in ihrer Klageschrift aus, dass die Regionalplanung kritisch zu hinterfragen sei und diesbezüglich Normenkontrollanträge anhängig seien. Die streitbefangenen Regionalpläne ließen sich nicht an den Grundsätzen messen, die das Bundesverwaltungsgericht jüngst herausgearbeitet habe und welches die Herausarbeitung von harten und weichen Tabuzonen verlange. Hiernach sei bei der Regionalplanung jedoch nicht differenziert worden mit der Folge, dass ein beachtlicher Mangel im Abwägungsvorgang vorliege, der nicht heilbar sei, da der Mangel im Abwägungsvorgang auf objektiv feststellbaren Umständen beruhe und für den Rechtsanwender erkennbar sei. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 29.3.2016 führte die Klägerin sodann ergänzend aus, dass eine Ausschlusswirkung von Windvorranggebieten bzw. Windeignungsgebieten den hier streitbefangenen Vorhaben nicht mehr entgegengehalten werden könne, nachdem das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 20.1.2015 die Teilfortschreibungen des Regionalplans 2012 der Planungsräume I und III für unwirksam erklärt habe und danach das Land Schleswig-Holstein die übrigen Regionalpläne ebenfalls für nicht anwendbar erklärt habe. Auch die gemeindliche Bauleitplanung stünde den Bauvorhaben nicht entgegen. Dies gehe aus den Beratungserlassen des Landes Schleswig-Holstein vom 23.2.2015 bzw. 26.8.2015 hervor, in welchen es heiße, dass die in der Vergangenheit aufgestellten Flächennutzungspläne für die Steuerung der Windenergienutzung in der Regel nicht die Anforderungen an ein gesamträumliches Planungskonzept mit Ausschlusswirkung für das gesamte Gemeindegebiet erfüllen würden, weil sie sich nur mit den Flächen auseinandergesetzt hätten, die in den Regionalplänen als Eignungsflächen für die Windenergienutzung ausgewiesen worden seien, wodurch die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bei diesen Planungen nicht erreicht werde. Zudem sei die Bauplanung von den (unwirksamen) Zielen der Raumordnung, § 1 Abs. 4 BauGB, „infiziert“. Die formellen und materiellen Inhalte einer Bauleitplanung seien einer Inzidentkontrolle zugänglich mit der Folge, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans, auf die es für das Genehmigungsbegehren konkret ankomme, zu überprüfen seien.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die ablehnenden Bescheide vom 8.11.2013 (G40/2013/066-070, Enercon E70E4) in der Gestalt ihrer Widerspruchsbescheide vom 19.3.2014, zugestellt am 24.3.2014 aufzuheben und das beklagte Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein zu verpflichten, die beantragten BImSchG-Genehmigungen zu erteilen,

24

hilfsweise die ablehnenden Bescheide vom 8.11.2013 (G40/2013/066-070) in der Gestalt ihrer Widerspruchsbescheide vom 19.3.2014 aufzuheben und das beklagte Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die Anträge auf Richtung und Betrieb je einer Windenergieanlage des Typs Enercon E70E4 neu zu verbescheiden.

25

Der Beklagte beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Der Beklagte beruft sich auf seine Ausführungen in den Widerspruchsbescheiden und führt ergänzend aus, dass vier der fünf WEA (G40/2013/067-070) zur sog. Kategorie 2 zählen würden, sich mithin außerhalb einer Tabuzone und innerhalb der Eignungsgebiete nach der Teilfortschreibung liegen würden und daher mit einer Ausnahmegenehmigung vom Bauverbot des § 18a LaPlaG zu rechnen sei.

28

Die Beigeladene zu 1) stellt keinen Antrag. Sie ist der Ansicht, eine Verpflichtung des Beklagten nach dem Hauptantrag scheide aus. In der von der Klägerin vorgelegten Umweltverträglichkeits(vor)studie der Gesellschaft für Freilandökologie und Naturschutzplanung mbH werde dargelegt, dass mit dem streitgegenständlichen Vorhaben der Schwellenwert von 20 Windenergieanlagen für eine UVP überschritten werde. Da jedoch weder eine UVP noch das dafür erforderliche förmliche Genehmigungsverfahren nach dem BImSchG durchgeführt worden sei, liege keine Bescheidungsreife des Antrages vor. Zudem stünde einer Verpflichtung des Beklagten entgegen, dass die Fragen der naturschutzfachlichen Zulässigkeit des Vorhabens bislang völlig ungeklärt seien.

29

Die Beigeladene zu 1) habe für die Flächen, in der die Klägerin die drei Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 068 bis 070 errichten möchte, eine verbindliche Bauleitplanung aufgestellt. Mit der ersten Änderung und Erweiterung des B-Planes Nr. 1 „Windernergienutzung Blye“ seien auch die Flächen, in der die Klägerin drei ihrer Windenergieanlagen errichten möchte, in den Geltungsbereich des verbindlichen Bauleitplans aufgenommen worden. Insoweit richte sich die planungsrechtliche Zulässigkeit nach § 30 Abs. 1 BauGB. Die Festsetzungen des Plans stünden der Zulassung dieser Anlagen entgegen, denn die Standorte der Windenergieanlagen im Plan seien über durch Baugrenzen nach  § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB abgegrenzte runde Bereiche festgesetzt worden. Für die Grundstücke, auf welchen die Klägerin ihre Anlagen errichten möchte, seien keine entsprechenden bebaubaren Bereiche festgesetzt, womit eine Bebauung ausscheide.

30

Die Windenergieanlagen mit den Genehmigungsnummern 066 und 067 lägen im Außenbereich. Einer Zulässigkeit stünden öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Die Beigeladene habe zuletzt am 16.4.2014 die 13. Änderung ihres Flächennutzungsplans für das Gemeindegebiet beschlossen, die sich mit der Windenergienutzung befasse. Danach schließe die Gemeinde die Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach § 35 des Baugesetzbuches außerhalb der räumlichen Geltungsbereiche der 4., 10., 11. und 13. Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde Lindewitt aus.

31

Die Beigeladene sei wegen der fehlerhaften Raumordnungsplanung des Landes auch niemals an Ziele der Raumordnung gebunden gewesen. Eine Zielbindung aus § 1 Abs. 4 BauGB setze rechtswirksame Ziele der Raumordnung voraus, die hier nie vorgelegen hätten.

32

In der Rechtsprechung des OVG sei ausdrücklich anerkannt, dass die Planerhaltungsvorschriften auch auf die Windenergie steuernde Flächennutzungspläne angewendet werden müssten und diese nicht einfach außer Betracht gelassen werden dürften. Die Heilungsvorschrift des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB sei zu berücksichtigen. Da weder formelle Fehler noch Fehler im Abwägungsvorgang gegenüber der Beigeladenen in der Frist des § 215 Abs. 1 BauGB gerügt worden seien, seien diese, falls sie jemals vorgelegen hätten, unerheblich geworden.

33

Es liege auch kein fehlerhaftes Abwägungsergebnis vor. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen zu 1) gebe der Windenergienutzung im Gemeindegebiet nahezu maximal Raum. So seien im Gemeindegebiet sechs Bereiche mit einer Gesamtgröße von 498,81 Hektar als Eignungsgebiete für Windenergieanlagen ausgewiesen. Bei einer Gesamtgröße des Gemeindegebietes von 5.327 Hektar seien damit 9,4 Prozent der Fläche des Gemeindegebiets über den Flächennutzungsplan für die Windenergienutzung zur Verfügung gestellt worden. Weitere Möglichkeiten Windgebiete auszuweisen, bestünden ohne die Zurücksetzung weiterer schutzwürdiger Belange nicht oder kaum.

34

Die Beigeladene zu 2) stellt keinen Antrag.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge in die-sem und dem zeitgleich verhandelten Verfahren i. S. 6 A 225/13 Bezug genommen. Deren Inhalte sind – soweit erforderlich –Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

36

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

37

Die Klägerin hat im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen An-spruch auf die Erteilung der begehrten Genehmigungen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

38

Errichtung und Betrieb der von der Klägerin beantragten Windenergieanlagen sind nach   § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG, § 1 Abs. 1 Satz 1 4. BImSchV und Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtig, da sie jeweils eine Ge-samthöhe von 50 Metern überschreiten.

39

Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer aufgrund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).

40

Die Beklagte hat vorliegend zu Recht die Ablehnung der Anträge auf § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG i. V. m. den Vorschriften des Bauplanungsrechts gestützt.

41

Zwar stehen den Vorhaben mit den Nummern 066 und 067 keine Ziele der Raumordnung i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3, 2. HS BauGB (dazu 1), wohl aber die Darstellungen des Flächennutzungsplans i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3, 1. HS BauGB (dazu 2) entgegen. Den Anlagen mit den Nrn. 068 bis 070 stehen die Darstellungen des Bebauungsplans i. S. d. § 30 Abs. 1 BauGB (dazu 3) entgegen.

42

1. Die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3, 2. HS BauGB bestimmt, dass öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegenstehen, soweit hierfür als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Denn soweit sich der Beklagte auf Ziele der Raumordnung berufen hat, indem er sich in seinen Ablehnungsbescheiden auf den gültigen Regionalplan für den Planungsraum V – Fortschreibung 2000 – vom 9.12.2002 in der Fassung der Teilfortschreibung vom 17.12.2012 und dessen Festsetzungen berufen hat, die das streitgegenständliche Gebiet nicht als Windeignungsfläche auswiesen, kann dies den Vorhaben nicht mehr entgegengehalten werden. Dies ergibt sich daraus, dass die Beigeladene zu 2) nach den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 20.1.2015 bezüglich der Unwirksamkeit der Teilfortschreibungen 2012 des Regionalplans für die Planungsräume I und III (vgl. OVG Schleswig, Urteile v. 20.1.2015, Az. 1 KN 6/13 und Az. 1 KN 36/13) mit Verfügung vom 23.6.2015 auch die übrigen Bestimmungen bezüglich der Ausweisung von Eignungsflächen für die Windenergie in den Teilfortschreibungen 2012 für nicht mehr anwendbar erklärt hat. Dies gilt ausweislich der Verfügung neben der Teilfortschreibung 2012 auch für die Neufassung des Regionalplans 2002 (Ziff. 5.8 - Windenergie), auf welchen sich die Bauleitplanung der Beigeladenen zu 1) gestützt hat mit der Folge, dass die Grundlage für die ausgewiesenen Eignungsflächen entfallen ist und den Vorhaben keine Ziele der Raumordnung mehr entgegengehalten werden können.

43

2. Den Vorhaben 066 und 067 steht jedoch die bauplanungsrechtliche Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3, 1. HS BauGB entgegen. Danach stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

44

Aus den Darstellungen der 4. und der 13. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen zu 1) ist ersichtlich, dass dieser gebietsbezogene Darstellungen über die Konzentration von gem. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Vorhaben enthält, durch die zugleich ein Ausschluss dieser Vorhaben an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. Zwar wies die 4. Änderung die überplante Fläche als „Fläche für die Landwirtschaft“ mit der Zusatznutzung „Errichtung von Windkraftanlagen“ aus ohne auf die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Bezug zu nehmen bzw. einen ausdrücklichen Ausschluss der Windkraftnutzung außerhalb dieses Gebietes in die Begründung aufzunehmen mit der Folge, dass durch Auslegung zu ermitteln ist, ob die Gemeinde eine Ausschlusswirkung i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzielen wollte (vgl. OVG Schleswig, Beschluss v. 20.4.2011, Az. 1 MR 1/11). Aus der Begründung ergibt sich jedoch ausreichend, dass die Beigeladene zu 1) eine Windkraftkonzentrationszone ausweisen wollte. Dies ergibt sich daraus, dass die Beigeladene zu 1) als Ziel und Zweck der Planänderung ausführt, dass die Gemeinde Lindewitt mit der 4. Änderung das Ziel verfolge, die Windenergienutzung im Gemeindegebiet zu steuern (Ziff. 2) und in diesem Zusammenhang ausführt, dass als regionalplanerische Grundlage die in der Neufassung 2002 des Regionalplans für den Planungsraum V dargestellten Eignungsflächen gedient hätten (Ziff. 2). Hieraus wird deutlich, dass die Beigeladene zu 1), die hier kein eigenes gesamträumliche Konzept verwirklich hat, sondern sich ausschließlich auf die Übernahme der im Regionalplan ausgewiesenen Windeignungsflächen beschränkt hat, hier nicht lediglich eine Nutzungsmöglichkeit für Windkraftanlagen, sondern eine Konzentration auf die ausgewiesenen Flächen vornehmen wollte.

45

Schließlich ergibt sich dies auch aus der Begründung zur 13. Änderung des Flächennutzungsplans. Denn dort hieß es nunmehr ausdrücklich, dass die Beigeladene zu 1) die Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach § 35 BauGB außerhalb der räumlichen Geltungsbereiche der 4., 10., 11. und 13. Änderung des Flächennutzungsplanes ausschließe und in diesem Zusammenhang auf § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verwiesen werde.

46

Der Flächennutzungsplan ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch wirksam.

47

Soweit sich die Klägerin in ihrem Widerspruch darauf bezogen hat, dass die Flächennutzungsplanung (4. Änderung) den Anlagen nicht entgegengehalten werden könne, da diese gegen die Anpassungspflicht i. S. d. § 1 Abs. 4 BauGB verstoße, ist dem nicht zu folgen. Denn die Anpassungspflicht der Gemeinden nach § 1 Abs. 4 BauGB setzt nicht nur das Vorliegen eines hinreichend bestimmten bzw. bestimmbaren Ziels der Raumordnung, sondern auch dessen Rechtmäßigkeit voraus (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.9.2003, Az. 4 C 14.01, ZfBR 2004, 171; Nieders. OVG, Urteil vom 8.12.2011, Az. 12 KN 208/09, ZfBR 2012, 265). Diese Voraussetzungen liegen bereits deswegen nicht (mehr) vor, weil die Teilfortschreibung 2012 der Regionalplanung für den Planungsraum V mit der Verfügung der Beigeladenen zu 2) für nicht mehr anwendbar erklärt wurde, nachdem das Oberverwaltungsgericht Schleswig in seinen Entscheidungen vom 20.1. 2015 die Teilfortschreibung 2012 für die Planungsräume I und III für unwirksam erklärt hatte (vgl. OVG Schleswig, Urteile v. 20.1.2015, Az. 1 KN 6/13 und 1 KN 36/13). Damit wurde der Teilfortschreibung der Regionalplanung der Boden entzogen mit der Folge, dass eine Anpassungspflicht der Gemeinde schon gar nicht gegeben war. Hinzu kommt, dass das Inkrafttreten eines Regionalplans einen seinen Zielfestsetzungen widersprechenden und deshalb anpassungsbedürftigen Bebauungsplan bzw. Flächennutzungsplan nicht automatisch ungültig und auch nicht funktionslos macht (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss v. 10.9.2009, Az. 4 B 2068/09, NVwZ-RR 2010, 47). Darüber hinaus wurden die in der Teilfortschreibung 2012 zusätzlich ausgewiesenen Windeignungsgebiete durch die 13. Änderung des Flächennutzungsplans, welcher bereits am 27.6. 2014 in Kraft trat, in die Konzentrationszone für Windenergieanlagen einbezogen.

48

Die Flächennutzungspläne der Beigeladenen zu 1) sind auch nicht wegen der für unwirksam erklärten Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 und Ziff. 5.8 der Neufassung 2002 für die einzelnen Planungsräume unwirksam.

49

Damit eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 BauGB auszulösen vermag, verlangt das Abwägungsgebot zwar auch diesbezüglich die Entwicklung eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil v. 13.3.2003, Az. 4 C 3/02, NVwZ 2003, 1261). Um den Anforderungen gerecht zu werden, die an den Abwägungsvorgang zu stellen sind, muss das Konzept nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen (vgl. BVerwG, aaO). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vollzieht sich die Ausarbeitung des Planungskonzeptes abschnittsweise dahingehend, dass zunächst Tabuzonen zu ermitteln sind, wobei sich diese wiederum in harte und weiche Tabuzonen untergliedern lassen. Erst auf einer weiteren Ebene sind die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen um im Ergebnis der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 11.4.2013,  Az. 4 CN 2/12, NVwZ 2013, 1017). Denn der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen; die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen einander (vgl. BVerwG, Urteil v. 18.8.2015, Az. 4 CN 7/14, NVwZ 2016, 396).

50

Diesen Anforderungen wird der Flächennutzungsplan insoweit nicht gerecht, als er in der Fassung der 4. Änderung die im Regionalplan für den Planungsraum V (Neufassung 2002) und in der Fassung der 13. Änderung die in der Teilfortschreibung 2012 für den Planungsraum V ausgewiesenen Eignungsgebiete der gemeindlichen Bauleitplanung ohne weiteres zu Grunde gelegt hat, ohne eine eigene Abwägung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorzunehmen. Weder die Begründung zum Flächennutzungsplan noch die weiteren Unterlagen weisen auf eine entsprechende Differenzierung hin.

51

Die Übernahme der Eignungsgebiete aus der mit Verfügung vom 23.6.2015 für nicht mehr anwendbar erklärten Regionalplanung in den Flächennutzungsplan wirkt sich vorliegend jedoch nicht auf dessen Wirksamkeit aus.

52

Wenn ein Raumordnungsplan, der als Ziele der Raumordnung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Vorranggebiete für Windkraftanlagen mit Ausschlusswirkung enthält und an den ein Bauleitplan angepasst wurde, gerichtlich für unwirksam erklärt wird, weil das Vorranggebiet abwägungsfehlerhaft ausgewiesen wurde, „infiziert“ dieser Fehler zwar den Flächennutzungsplan, soweit dieser die Flächen aus dem Raumordnungsplan nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB übernommen hat (vgl. OVG Magdeburg, Urteil v. 9.12.2015, Az. 2 K 60/14, BeckRS 2016, 42475 m. w. N.), wobei wiederum zu berücksichtigen ist, dass der Flächennutzungsplan einer Gemeinde durch das Fehlen oder die Unwirksamkeit eines landesweiten Raumordnungsplans nicht automatisch unwirksam wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. 4. 2010, Az. 4 CN 3/08, NVwZ 2010, 1430, 1435). Die Annahme einer Bindung an die Ziele des Regionalplans bei der Beschlussfassung in Unkenntnis der Unwirksamkeit stellt in diesen Fällen einen beachtlichen Abwägungsmangel im Sinne des § 214 Abs. 3 S. 2 BauGB dar (vgl. OVG Magdeburg, aaO; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 24.2.2011, Az. OVG 2 A 2/09, BeckRS 2011, 48126; Nieders. OVG, Urt. vom 23.6. 2016, Az. 12 KN 64/14, ZfBR 2016, 689). Entfällt die Rechtswirksamkeit des Regionalplans rückwirkend, sind folglich auch die betreffenden Ziele nicht rechtswirksam festgelegt. Dies bedeutet, dass die raumordnungsrechtlichen Vorgaben in der Abwägung unbeachtlich waren.

53

Ein solcher Fehler führt nach Maßgabe des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB allerdings nur dann zur Unwirksamkeit der betreffenden Darstellungen und damit zur Unanwendbarkeit der Darstellungen im Flächennutzungsplan, sofern dieser Abwägungsmangel innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauGB gerügt wurde (vgl. bspw. Nieders. OVG, Urteil v. 23.6.2016, Az. 12 KN 64/14, ZfBR 2016, 689; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 24.2. 2011, Az. OVG 2 A 2/09, juris, Rn. 75). Dies ist vorliegend nicht geschehen. Vielmehr sind die 4. Änderung des Flächennutzungsplans bereits am 13.2.2010 und die 13. Änderung am 27.6.2014 in Kraft getreten. Es ist nicht erkennbar, dass binnen der Jahresfrist Einwendungen hiergegen erhoben wurden.

54

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn die erheblichen Mängel nicht dem Abwägungsvorgang, sondern dem Abwägungsergebnis anhaften würden. Dies ist hier jedoch nicht anzunehmen. Vielmehr stellt selbst ein vollständiger Abwägungsausfall einen Mangel im Abwägungsvorgang i. S. der §§ 214, 215 BauGB dar (Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 214 Rdnrn. 39 f. und Rdnr. 139; BVerwG, Urteil v. 22.9.2010, Az. 4 CN 2/10, NVwZ 2011, 438). Das Abwägungsergebnis ist nämlich nicht schon dann fehlerhaft, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung nach der erforderlichen Abwägung anders ausgefallen wäre und der Abwägungsausfall damit i. S. des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis „von Einfluss“ gewesen ist. Es ist vielmehr erst dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil anderenfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (vgl. BT-Dr 15/2250, S. 65). Die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit müssen demnach überschritten sein (BVerwG, Urteil v. 22.9.2010, Az. 4 CN 2/10, NVwZ 2011, 438, 441). Das Ergebnis einer Konzentrationsflächenplanung ist vor allem dann fehlerhaft, wenn der Windenergie im Plangebiet insgesamt nicht substanziell Raum verschafft wird (vgl. zur Abgrenzung eines Mangels im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis: OVG Lüneburg, Urteil v. 11.11.2013, Az. 12 LC 257/12, BeckRS 2013, 58873). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil v. 13.12.2012, Az. 4 CN 1.11, ZfBR 2013, 257) ist geklärt, dass sich nicht abstrakt, z. B. durch Ermittlung des prozentualen Anteils der Vorrang- und Konzentrationsflächen für Windenergie an der Gesamtfläche des Planungsraums, bestimmen lässt, wo die Grenze zur unzulässigen „Negativplanung“ verläuft. Maßgeblich sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum, so dass Größenangaben – isoliert betrachtet als Kriterium ungeeignet erscheinen. Das Verhältnis der ausgewiesenen Vorrangfläche zur Gesamtfläche bzw. zu den zuvor ermittelten Potenzialflächen kann aber als Indiz für eine Verhinderungsplanung gewertet werden (vgl. BVerwG, Urteil v. 13.12.2013, Az. 4 CN 1.11, aaO; OVG Lüneburg, Urteil v. 11.11.2013, aaO, m. w. N). Die Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, dass sie insgesamt sechs Vorranggebiete ausgewiesen und damit rund 9,4 % ihrer Gemeindefläche für die Windenergie zur Verfügung gestellt hat. Dabei hat die Gemeinde vorrangig die durch die Regionalplanung zur Förderung der Windenergie ausgewiesenen Vorranggebiete im Rahmen ihrer Flächennutzungsplanung übernommen. Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine Verhinderungsplanung geplant und umgesetzt worden sein könnte, liegen damit nicht vor.

55

Dass vorliegend von einem Fehler im Abwägungsvorgang und nicht im Abwägungsergebnis auszugehen ist, wird auch gestützt von der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 20.1.2015 zur Unwirksamkeit der Teilfortschreibung des Regionalplans 2012 für den Planungsraum I (vgl. OVG Schleswig, Urteil v. 20.1.2015, Az. 1 KN 6/13), welches hinsichtlich der für unwirksam erklärten Teilfortschreibung von einem Abwägungsausfall und damit einem beachtlichen Abwägungsmangel ausgeht, der von Ergebnisrelevanz gewesen ist und damit die Voraussetzungen des § 12 Abs. 3 Satz 2 ROG erfüllt, der vom Wortlaut wiederum dem § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB entspricht, welcher binnen eines Jahres zu rügen ist.

56

Entgegen der Ansicht der Klägerin, liegt auch kein „atypischer Fall“ i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vor. Danach gilt die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nur „in der Regel“. Sie stellt daher kein absolutes Zulassungshindernis dar, sondern erlaubt in Ausnahmefällen eine Zulassung auch im sonstigen Außenbereich. Die „Regel“-Formulierung ermöglicht die Feindifferenzierung, für die das Abwägungsmodell auf der Stufe der Flächennutzungsplanung naturgemäß keinen Raum lässt; sie verlangt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Gegebenheiten das private Interesse an der Errichtung einer Windkraftanlage den öffentlichen Belangen der Nutzungskonzentration an anderer Stelle gegenübergestellt wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12.2002, Az. 4 C 15.01, ZfBR 2003, 370, 375). Dies läuft, in ähnlicher Weise wie bei § 35 Abs. 1 BauGB, auf eine nachvollziehende Abwägung hinaus, allerdings unter umgekehrten Vorzeichen. Während der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal „entgegenstehen“ die besondere Bedeutung der Privilegierung hervorhebt, die tendenziell zu Gunsten des Vorhabens zu Buche schlägt, bringt er mit der Regel-Ausnahme-Formel in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck, dass außerhalb der Konzentrationsflächen dem Freihalteinteresse grundsätzlich der Vorrang gebührt (BVerwG, aaO, ZfBR 2003, 370, 376).

57

Zur Frage, wann solche „atypischen“ Fälle vorliegen, ist zu beachten, dass durch solche Abweichungen nicht der Zweck der Steuerung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verfehlt werden darf, d. h. es dürfen insbesondere die Grundzüge der Flächennutzungsplanung nicht beeinträchtigt sein (BVerwG, Urteil v. 26.4.2007, Az. 4 CN 3.06, NVwZ 2007, 1081, 1082). Die Atypik kann sich beispielsweise daraus ergeben, dass eine Windkraftanlage wegen ihrer Größe oder wegen ihrer Funktion z. B. als einem anderen privilegierten Vorhaben zugeordnete Nebenanlage besondere Merkmale aufweist, die sie aus dem Kreis der Anlagen herausheben, deren Zulassung der Planungsträger hat steuern wollen. Ist in der Nähe des vorgesehenen Standortes bereits eine zulässigerweise errichtete Windkraftanlage vorhanden, so kann dies bei der Interessenbewertung ebenfalls zum Vorteil des Antragstellers ausschlagen (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12.2002, aaO; Nds. OVG, Beschluss v. 12.10.2011, Az. 12 LA 219/10, ZfBR 2012, 55: Atypik bejaht, wenn kein „zusätzlicher Raum i. S. von § 3 Abs. 6 ROG in Anspruch genommen” wird, weil die dritte (streitgegenständliche) Anlage lediglich eine Lücke zwischen zwei vorhandenen Anlagen ausfüllt).

58

Unter Zugrundlegung der vorgenannten Voraussetzungen, sind die Abwägung und dessen Ergebnis des Beklagten nicht zu beanstanden.

59

Soweit sich die Klägerin bezüglich der Genehmigungsnummer 067 darauf beruft, dass sich diese im Unschärfebereich befinde, an dem die Eignungsgebietsabgrenzung auf Ebene der Regionalplanung nicht nachvollziehbar sei, ist dies unerheblich, da die Regionalplanung nicht mehr anwendbar ist und sich die Anlage, ebenso wie die Anlage 066, außerhalb des Flächennutzungsplans befindet. Eine weitere Begründung, weshalb hier von einem atypischen Fall auszugehen ist, wurde nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass sich die Standorte an der Grenze eines Flächennutzungsplans befinden, kann jedoch keinen atypischen Fall begründen, da anderenfalls Anlagen im Grenzbereich stets zur Annahme einer Atypik führen würden. Auch im Übrigen drängt sich ein atypischer Fall nicht auf, insbesondere, da die drei Windkraftanlagen zusätzlichen Raum i. S. d. § 3 Abs. 6 ROG beanspruchen.

60

Der Beklagte hat die Interessen der Klägerin an der Verwirklichung ihrer Vorhaben auch ausreichend an Art. 14 GG gemessen.

61

Soweit die Gemeinde von dem Darstellungsprivileg Gebrauch macht, dient der Flächennutzungsplan nämlich nicht mehr nur der Steuerung nachfolgender Planungen. Er erlangt über die mittelbaren Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB hinaus unmittelbare Außenwirkungen. Insoweit weist er, ähnlich wie § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 19.7.2001, Az. 4 C 4.00, NVwZ 2002, 476, 478), die Merkmale einer Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG auf, die den Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG zu wahren sowie dem Gleichheitssatz und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu genügen hat (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12.2002, Az. 4 C 15.01, ZfBR 2003, 370, 376). § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hält sich innerhalb der Schranken, die durch das Verfassungsrecht gezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12. 2002, aaO).

62

Dies zugrunde gelegt hat der Beklagte zutreffend ausgeführt, dass nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums geschützt sei; so müsse es ein Eigentümer grundsätzlich hinnehmen, dass ihm eine möglicherweise rentablere Nutzung seines Grundstücks verwehrt werde und er keinen Anspruch auf Ausweisung bestimmter Eignungsflächen habe, auch wenn diese hierfür potenziell geeignet seien. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG lässt sich nicht das Recht herleiten, alle nur irgend erdenklichen Nutzungsmöglichkeiten auszuschöpfen, zu denen ein Grundstück Gelegenheit bietet; die Baufreiheit als das Recht, ein Grundstück baulich oder in sonstiger Weise zu nutzen, wird zwar vom Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts umfasst, sie ist aber nur nach Maßgabe des einfachen Rechts gewährleistet (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12.2002, Az. 4 C 15.01, ZfBR 2003, 370, 376 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss v. 19.6.1973, Az. 1 BvL 39/69 u.a.; BVerwG, Urteil v. 12.3.1998, Az. 4 C 10.97, NVwZ 1998, 842).

63

Der Beklagte hat in seiner Abwägung auch zutreffend berücksichtigt, dass den Windenergieanlagen als privilegierten Vorhaben ein besonders starkes Gewicht zukommt, hieraus jedoch nicht folge, dass die Vorhaben an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig seien, da auch für diese das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs greife.

64

Dies entspricht der Ausgestaltung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, der zwar an der Privilegierung festhält, der Gemeinde aber ein Mittel an die Hand gibt, das es ihr ermöglicht, die Ausführung der in § 35 Abs. 1 Nrn. 2 bis 6 BauGB bezeichneten Bauvorhaben im Interesse einer geordneten Entwicklung zu kanalisieren und an bestimmten Stellen im Plangebiet zu konzentrieren, um einem “Wildwuchs” vorzubeugen (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.12.2002, Az. 4 C 15.01, ZfBR 2003, 370, 376).

65

Der Genehmigungsfähigkeit der Vorhaben der Klägerin durch den Beklagten stand zudem auch das versagte Einvernehmen der Gemeinde i. S. d. § 36 Abs. 2 i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen.

66

3. Den Windenergieanlagen Nrn. 068 bis 070 steht der Bebauungsplan Nr. 10 in der Form seiner 1. Änderung gemäß § 30 Abs. 1 BauGB entgegen. Nach § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der allein oder gemeinsam mit sonstigen baurechtlichen Vorschriften mindestens Festsetzungen über die Art und das Maß der baulichen Nutzung, die überbaubaren Grundstücksflächen und die örtlichen Verkehrsflächen enthält, zulässig, wenn es diesen Vorschriften nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Dies trifft auf die streitgegenständlichen Anlagen nicht zu. Denn die geplanten Anlagenstandorte der Klägerin, die sich innerhalb des Bebauungsplans befinden, der die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 BauGB erfüllt, liegen außerhalb der im Bebauungsplan ausgewiesenen Baugrenzen.

67

Die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 10 in der Form seiner 1. Änderung sind entgegen der Ansicht der Klägerin auch wirksam geworden.

68

Zwar sind, wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat, die für die hier streitgegenständlichen Windenergieanlagen maßgeblichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 10 inzident auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Der Umfang der Inzidentkontrolle ist allerdings eingeschränkt auf die nicht von der Rügepflicht des § 215 Abs. 1 BauGB erfassten, dort abschließend genannten Fälle der stets beachtlichen Mängel‚ insbesondere also des Verstoßes gegen den Erforderlichkeitsgrundsatz (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB) sowie im Falle eines fehlerhaften Abwägungsergebnisses (§ 1 Abs. 7 BauGB) und des Fehlens jeglicher oder der Überschreitung einer Rechtsgrundlage (vgl. VGH München, Urteil v. 22.9.2015, Az. 1 B 14.1652, NVwZ-RR 2016, 135, 136). Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, da innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 BauGB keine Rügen erhoben wurden.

69

Dies zugrunde gelegt kann auch dahinstehen, ob ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 BauGB, der das Erfordernis enthält, Bebauungspläne aus einem wirksamen Flächennutzungsplan zu entwickeln (vgl. BVerwG Urteil v. 29.4.2010, Az. 4 CN 3/08, ZfBR 2010, 575, 577; Battis/Krautzberger/Löhr/Mitschang BauGB § 8 Rn. 2-6, beck-online), vorliegt, da auch hier das rügelose Verstreichen der Frist des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB dazu geführt hat, dass ein etwaiger Mangel unbeachtlich geworden ist.

70

Zweifel an der Erforderlichkeit des Plans gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB, die zu einer Unwirksamkeit des B-Planes führen würden (ständige Rechtsprechung des BVerwG (s. hierzu die Einzelfälle in EZBK/Söfker, BauGB, § 1 Rn. 28-31, beck-online)), bestehen überdies nicht. Nach der genannten Vorschrift haben die Gemeinden Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind Pläne, die einer positiven Planungskonzeption entbehren und ersichtlich der Förderung von Zielen dienen, für deren Verwirklichung die Planungsinstrumente des Baugesetzbuchs nicht bestimmt sind (vgl. Schrödter/Wahlhäuser, in: Schrödter, BauGB, 8. Aufl., § 1 Rdn. 44 m. w. N.). Eine planerische Festsetzung darf nicht lediglich privaten Interessen dienen oder nur vorgeschoben sein, um eine in Wahrheit auf bloße Verhinderung gerichtete Planung zu verdecken (vgl. Stüer in Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 5. Auflage 2015, Rn. 378, 379). Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr hat die Beigeladene zu 1) mit der Ausgestaltung der für die Errichtung von Windenergieanlagen vorgesehenen Fläche zulässige städtebauliche Zwecke verfolgt.

71

Auch die weiteren Festsetzungen begegnen keinen Bedenken.

72

Die Gemeinde ist befugt, die Entfernung der Windkraftanlagen untereinander im Bebauungsplan zu steuern. Dazu genügt etwa die Ausweisung von Baugrenzen, innerhalb derer jeweils nur eine Windkraftanlage Platz findet. Auch wenn Windenergieanlagen keine Gebäude i.S. des landesrechtlichen Gebäudebegriffs sind (vgl. § 2 Abs. 3 LBO), ist die Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen bundesrechtlich über die bauplanungsrechtliche Festsetzung von Baugrenzen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB – ggf. auch Baulinien – nach § 23 BauNVO möglich (vgl. OVG Münster, Urteil v. 6.8. 2003, Az. 7a D 100/01, BeckRS 2004, 20167). Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB i. V. m. § 16 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO kann auch die Höhe der baulichen Anlagen festgesetzt werden. § 16 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO verpflichtet sogar zur Festsetzung der Höhe baulicher Anlagen, wenn ohne ihre Festsetzung öffentliche Belange, insbesondere das Orts- und Landschaftsbild, beeinträchtigt werden können. Die von der Beigeladenen zu 1) vorgenommene Festsetzung der Standorte und der Höhe der Windenergieanlagen im Bebauungsplan ist mithin ebenso möglich gewesen wie die dadurch erfolgte Begrenzung der Zahl der Anlagen (vgl. OVG Lüneburg Urteil v. 21.12.2010, Az. 12 KN 71/08, BeckRS 2011, 45791 unter Hinweis auf Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, Rn. 162 f.).

73

Es kann vorliegend dahinstehen, ob der Bebauungsplan – wie auch der Flächennutzungsplan – mit beachtlichen Abwägungsmängeln i. S. d. § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB behaftet ist, da ein solcher jedenfalls nicht innerhalb der Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Nr. 3, § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB gerügt wurde. Ein weiterhin beachtlicher Fehler im Abwägungsergebnis ist, ebenso wie bei der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen zu 1), vor allem aus den schon in Ziffer 2) genannten Gründen nicht anzunehmen.

74

Weder für eine verkappte Vorhabenverhinderung für Windkraftanlagen noch dafür, dass die Festsetzung der Baugrenzen in Wahrheit lediglich dazu dienen sollte, private Interessen zu befriedigen, liegen Anhaltspunkte vor. Ebenfalls nicht erkennbar ist, dass die Beigeladene zu 1) im Zusammenhang mit der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksflächen in ihrem Bebauungsplan die Interessen der Eigentümer, auf deren Grundstücken keine Anlagenstandorte vorgesehen sind, unberücksichtigt gelassen hat. Die Festsetzung der überbaubaren Grundstücksflächen unterliegt auch im Ergebnis mit Blick auf die Eigentümerinteressen keinen Bedenken. Die Privatnützigkeit der Flächen, auf denen keine Standorte ausgewiesen sind, wird nicht beseitigt. Auch muss es ein Eigentümer grundsätzlich hinnehmen, dass ihm eine möglicherweise rentablere Nutzung seines Grundstücks verwehrt wird; denn Art. 14 GG schützt nicht die einträglichste Nutzung des Eigentums (vgl. BVerfG, Urteil v. 22.11.1994, Az. 1 BvR 351/99; BVerwG, Urteil v. 13.3. 2003, Az. 4 C 4/02, NVwZ 2003, 738; OVG Weimar, Beschluss v. 16. 8. 2004, Az. 1 EN 944/03, NJOZ 2005, 335).

75

Aufgrund der fehlenden Genehmigungsfähigkeit bereits aus bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten kam es vorliegend auf die Voraussetzungen des § 18a LaPlaG nicht mehr an.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Klägerin die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen entspricht nicht der Billigkeit i. S. d. § 162 Abs. 3 VwGO, da von Seiten der Beigeladenen keine Anträge gestellt wurden und zudem die Beigeladene zu 2) keine Stellungnahme abgegeben hat.

77

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

 


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