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Gericht:Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 12. Kammer
Entscheidungsdatum:14.04.2020
Aktenzeichen:12 B 82/18
ECLI:ECLI:DE:VGSH:2020:0414.12B82.18.00
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo

Stellenbesetzung
- Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

Tenor

Der Beschluss des OVG Schleswig vom 21.10.2019 (2 MB 3/19) wird geändert:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Gründe

1

Der Antrag des Antragsgegners,

2

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Schleswig vom 21.10.2019 (2 MB 3/19) aufzuheben,

3

hat im Ergebnis Erfolg.

4

Er ist zunächst statthaft.

5

Allerdings enthält § 123 VwGO - anders als § 80 VwGO - keine Vorschrift für die gerichtliche Abänderung von im einstweiligen Anordnungsverfahren getroffenen Entscheidungen. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass ein Abänderungsverfahren auch im System der einstweiligen Anordnung angesichts der dringenden praktischen Notwendigkeit statthaft sein muss. Ganz überwiegend wird angenommen, dass die Abänderung oder Aufhebung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren allein in analoger Anwendung von § 80 Abs. 7 VwGO geschieht; eine analoge Anwendung des § 927 ZPO kommt angesichts der fehlenden Benennung in der Auflistung des § 123 Abs. 3 VwGO nicht in Betracht (vgl. statt vieler: Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rn. 35; OVG Schleswig, Beschluss vom 17.010.2019 – 2 O 3/19 – juris Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss 24.04.2013 – 4 MC 56/13 – juris Rn. 5 m.w.N.; zur Auffassung, welche § 927 ZPO zur Anwendung kommen lassen will: vgl. BeckOK VwGO/Kuhla VwGO § 123 Rn. 181.1 m.N.).

6

Das Rubrum des Abänderungsverfahrens bedarf keiner anderen Fassung als das Rubrum des Ausgangsverfahrens. Es bleibt für die Beteiligten bei der Beteiligtenstellung des Ausgangsverfahrens (BeckOK VwGO/Gersdorf VwGO § 80 Rn. 198; Schoch in: Schoch/Schneider/Bier/Schoch, VwGO, § 80 Rn. 548 m.w.N. auch zur Auffassung, wonach sich die Beteiligtenstellung jedenfalls im vorliegenden Fall ändert).

7

Zuständig ist das jeweilige Gericht der Hauptsache. Dies ist dasjenige Gericht, bei dem die Hauptsache anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann (Schoch a.a.O. Rn. 561). Das bedeutet, dass nicht unbedingt das Gericht, das den Beschluss erlassen hat, auch über dessen Änderung befindet. Dementsprechend kann eine vom OVG im Beschwerdeverfahren getroffene Aussetzungsentscheidung vom VG aufgehoben oder geändert werden, wenn die Klage noch oder noch nicht in der ersten Instanz anhängig ist (vgl. Schoch a.a.O. Rn. 562; § 123 Rn. 179).

8

Das Verwaltungsgericht ist vorliegend das Gericht der Hauptsache. Das Hauptsacheverfahren ist (noch) nicht beendet. Über den von der Antragstellerin erhobenen Widerspruch vom 03.12.2018 hat der Antragsgegner noch nicht entschieden. Auch eine Erledigung der Hauptsache ist noch nicht eingetreten. Es mag in Anbetracht der neuen Auswahlentscheidung – faktisch – eine Erledigung der Hauptsache eingetreten sein; es fehlen aber – in rechtlicher Hinsicht – entsprechende Verfahrenserklärungen.

9

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass die von der Antragstellerin als der unterlegenen Bewerberin erstrebte Begünstigung, ihren eigenen Bewerbungsverfahrensanspruch (im Hauptsacheprozess) durchzusetzen, nicht mit einer Anfechtungsklage gegen die Auswahlentscheidung hätte erreicht werden können. Zu diesem Begehren könnte ihr vielmehr nur die auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verhelfen, wobei dann im Verwaltungsstreitverfahren die einheitliche Auswahlentscheidung (einschließlich des erhobenen Widerspruchs) zu überprüfen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 – 2 C 62/85 – juris Rn. 20; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.06.2011 – 5 ME 91/11 –, juris Rn 12).

10

Nach der Bestimmung des § 80 Abs. 7 VwGO können im Verfahren nach § 80 Abs. 5 bzw. nach § 123 VwGO ergangene Beschlüsse des Gerichts geändert oder aufgehoben werden. Nach Satz 1 kann das Gericht der Hauptsache von Amts wegen jederzeit Beschlüsse nach Abs. 5 ändern oder aufheben; gemäß Satz 2 kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

11

Das Abänderungsverfahren trägt damit dem Umstand Rechnung, dass in manchen Fällen Veränderungen (während des Hauptsacheverfahrens) eintreten, auf die trotz Rechtskraft und der damit verbundenen Bindungswirkung eines abgeschlossenen Eilverfahrens mit Wirkung für die Zukunft reagiert werden muss. Ein Anspruch eines Beteiligten auf eine erneute gerichtliche Sachentscheidung besteht dabei nur unter den Voraussetzungen der §§ 123 VwGO, 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Danach hat ein Abänderungsantrag eines Beteiligten nur dann Erfolg, wenn veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände vorgetragen werden, die geeignet sind, eine Änderung der Entscheidung herbeizuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.1.1999 - 11 VR 13/98 – juris Rn. 2; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 7.12.2011 - 8 ME 184/11 – juris Rn. 5 und vom 30.6.2009 - 4 ME 168/09 – juris Rn. 4). Veränderte Umstände können auch in der Geltendmachung neuer oder geänderter Auswahlerwägungen im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit liegen (vgl. Schoch a.a.O. § 123 VwGO Rn. 178).

12

Das Abänderungsverfahren bezieht sich nicht auf die Frage, ob der ursprüngliche Beschluss rechtmäßig ergangen ist, sondern darauf, ob der Beschluss für die Zukunft fortgelten soll. Die Kammer prüft deshalb nicht die im Tenor genannte Entscheidung des OVG auf ihre Richtigkeit. Vielmehr hat sie allein zu entscheiden, ob aktuell noch die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung vorliegen.

13

Die Voraussetzungen für eine Änderung des im Tenor genannten Beschlusses sind nach dem Vorbringen des Antragsgegners erfüllt.

14

Der Antragsgegner ist den im Beschluss des OVG enthaltenen Vorgaben, soweit sie für eine neue Auswahlentscheidung erforderlich sind, in nicht zu beanstandender Weise nachgekommen. Das hat zur Folge, dass ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin nicht (mehr) besteht.

15

Auf die Beanstandung des OVG, für die Teilabordnung des Beigeladenen an das OLG Schleswig hätte nicht nur ein Beurteilungsbeitrag, sondern eine (eigenständige) Beurteilung gefertigt werden müssen, hat der Antragsgegner reagiert und durch die Präsidentin des OLG Schleswig unter dem 10.12.2019 eine solche fertigen lassen.

16

Ob darüber hinaus für alle Bewerber neue Beurteilungen hätten erstellt werden müssen (der Antragsgegner interpretiert offenbar die Ausführungen des OVG, Seite 27 des Entscheidungsabdrucks, als entsprechende Aufforderung, wobei er indes übersieht, dass das OVG in dieser Hinsicht im Ergebnis keine Beanstandungen erhoben hat, s. Seite 20 des Entscheidungsabdrucks: „Die weiteren Einwendungen . . .greifen nicht durch.“), kann offenbleiben. Indem der Antragsgegner neue Beurteilungen für alle Bewerber hat fertigen lassen, hat er im Rahmen der Gleichbehandlung eine Entscheidungsgrundlage geschaffen, aufgrund derer die Leistungen nach Stichtag und Zeitraum unmittelbar miteinander verglichen werden können.

17

Die Rügen der Antragstellerin in Bezug auf ihre – neue – dienstliche Beurteilung vom 06.01.2020, und damit verbunden eine – neuerliche – Geltendmachung der Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs, verfangen nicht. Unabhängig davon, dass es fraglich erscheint, inwieweit dieses Vorbringen, ebenso wie die Behauptung von Mängeln in der Beurteilung des Beigeladenen, im vorliegenden Verfahren einer ins Einzelnen gehenden Würdigung unterzogen werden können oder ob sie einem von der Antragstellerin ggf. weiteren anhängig zu machenden Verfahren vorbehalten bleiben müssen, lassen sich in dieser Hinsicht auch keine ins Gewicht fallenden Mängel feststellen. Es deutet nichts darauf hin, dass das Gesamturteil in der (neuen) Beurteilung der Antragstellerin im Gegensatz zu den Einzelbewertungen steht bzw. letztere mit dem Gesamturteil der Beurteilung nicht in Einklang zu bringen sind. Auch kann nach Auffassung der Kammer nicht davon ausgegangen werden, dass die verbale Beschreibung ihrer Leistungen bei den Merkmalen „Auffassung und Denkvermögen“, „Ausdrucksvermögen“, „Belastbarkeit“ und „Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung“ im Widerspruch zu den jeweiligen Einzelbewertungen steht.

18

Zwar sind die Leistungen der Antragstellerin bei diesen Merkmalen teilweise textlich anders gefasst worden, teilweise sind sie verbal auch besser ausgefallen als bei der vorherigen Beurteilung. Indes sind die Abweichungen geringfügig; die Formulierungen vermögen das Ergebnis der Einzelbewertungen (nach wie vor) zu tragen. Auf jeden Fall kann daraus nicht zwingend auf eine Anhebung der Einzelbewertungen und im Ergebnis auf eine Anhebung des Gesamturteils in Bezug auf das innegehabte und das angestrebte Amt geschlossen werden.

19

Die Beanstandungen im Hinblick auf die Beurteilung des Beigeladenen greifen ebenfalls nicht durch. Der Kammer erschließt sich nicht, warum die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben – Baukoordination – (das ist offenbar mit der von der Antragstellerin bezeichneten Koordination der energetischen und technischen Sanierung des Gerichtsgebäudes gemeint) durch den Beigeladenen nicht hätte in dessen Beurteilung aufgenommen und bewertet werden dürfen. Die Kammer hält es für unerheblich, ob bzw. dass die Funktion nicht ausgeschrieben worden ist. Maßgeblich ist, dass der Beigeladene die entsprechenden Aufgaben tatsächlich wahrgenommen hat. Wenn die Antragstellerin der Meinung ist, die Stelle hätte ausgeschrieben werden müssen, hätte sie sich bereits vor deren Übertragung auf den Beigeladen dagegen wenden und auf ein ggf. ordnungsgemäßes Verfahren hinwirken müssen.

20

Der weiteren Beanstandung des OVG, wonach der Antragsgegner seinen Prüfungsumfang verkannt und es an einer hinreichend dokumentierten Auswahlentscheidung gefehlt habe, ist der Antragsgegner ebenfalls nachgekommen. Er hat seine – eigenständig – getroffene Auswahlentscheidung in dem Vermerk vom 01.04.2020 niedergelegt und im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Beigeladene für das ausgeübte Amt im Gesamturteil um eine Note besser beurteilt worden sei als die Mitbewerber (einschließlich der Antragstellerin). Aufgrund dieses Beurteilungsvorsprungs bedürfe es auch keiner Ausschärfung der Beurteilungen (mehr). Dagegen ist nichts zu erinnern.

21

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Absatz 1, 162 Abs. 3 VwGO.

 


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