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Gericht:Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 5. Senat
Entscheidungsdatum:24.06.2020
Aktenzeichen:5 LB 4/19
ECLI:ECLI:DE:OVGSH:2020:0624.5LB4.19.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo

Immissionsschutzrecht

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts – 6. Kammer – vom 28. April 2016 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die Höhe einer Sicherungsleistung für den Rückbau einer Windkraftanlage (WKA).

2

Mit Bescheid vom 17. Februar 2015 erteilte der Beklagte der Klägerin eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer WKA des Typs Enercon E.92 mit einer Leistung von 2,35 MW, einer Nabenhöhe von 104 m, einem Rotordurchmesser von 92 m und einer Gesamthöhe von 150 m in der Gemeinde …, Gemarkung …, Flur …, Flurstück ….

3

Die Genehmigung enthält unter A. III. 1.2 die Bedingung, dass mit der Errichtung der Anlage erst begonnen werden darf, wenn der Rückbau nach dauerhafter Betriebsaufgabe durch eine entsprechende Eintragung in das Baulastenverzeichnis des Kreises … gesichert und die Sicherung der Abbruchkosten in Höhe von 197.400 Euro nachgewiesen ist. Die Sicherung der Abbruchverpflichtung könne durch Vorlage von selbstschuldnerischen Bankbürgschaften unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, durch Hypotheken sowie durch pfändungs- und insolvenzsichere Hinterlegung von Geld für bzw. gegenüber dem Land Schleswig-Holstein erfolgen.

4

Gegen die Nebenbestimmung A III. 1.2. legte die Klägerin am 16. März 2015 Widerspruch ein. Zur Begründung machte sie geltend, dass die Höhe der Rückbaubürgschaft überzogen sei. Insofern würde in der Bundesrepublik unterschiedliches Maß angesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht habe Rückbaukosten von 30.000 Euro pro MW als rechtmäßig erachtet. Die Bundesregierung habe von 30.000 Euro bei kleineren Anlagen und 60.000 Euro bei größeren Anlagen mit 2 MW Leistung gesprochen. Die Klägerin legte ein Gutachten des Ingenieurbüro … … zur Rückbaukostenermittlung vor (vgl. Bl. 13 ff. Beiakte A). Danach seien für den Anlagentyp Enercon E-101 Kosten von 227.700 Euro berechnet worden. Diesen Kosten stünden Restwerte für verwendbares Kupfer und dergleichen in Höhe von 141.700 Euro gegenüber. Insofern bestehe eine noch zu deckende Differenz von 86.000 Euro, was sich etwa mit der Schätzung des Bundesverwaltungsgerichts decke. Der Beklagte habe auch Zugriff auf den Restwert. Dies ergebe sich aus § 286 AO.

5

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 23. März 2015 als unbegründet zurückgewiesen wurde. Zur Begründung führte der Beklagte aus, dass die Rückbaukosten dergestalt berechnet würden, dass zunächst 4% der Investitionskosten angesetzt würden. Vorliegend würden die Investitionskosten auf Grundlage der Leistung und nach Erfahrungswerten mit 3,525 Mio. Euro angesetzt. Insofern sei mit Rückbaukosten aktuell von 141.000 Euro zu rechnen. Zudem seien Kostensteigerungen in der Zukunft zu berücksichtigen. Die Nutzungszeit der WKA betrage 20 Jahre. Als zu erwartende Kostensteigerung würden 2% pro Jahr angesetzt, insgesamt 40%. Damit betrügen die abzusichernden künftigen Rückbaukosten 197.400 Euro. Die Kostensteigerung sei auch vor dem Hintergrund des von der Klägerin eingereichten Gutachtens plausibel. Eine Anrechnung von Restwerten von Kupfer, Stahl, Elektronikschrott, Aluminium und ähnlichem könne nicht erfolgen. Die Behörde habe auf diese Vermögenswerte keinen Zugriff. Zudem sei es nicht Aufgabe der Behörde, sich im Falle eines im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden Rückbaus um die gewinnbringendste Verwertung zu bemühen. Inwiefern die einschlägigen Behörden anderer Bundesländer niedrigere Sicherheitsleistungen verlangten, könne nicht berücksichtigt werden.

6

Die Klägerin hat am 30. April 2015 Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage hat sie im Wesentlichen ihren Vortrag aus dem Vorverfahren wiederholt.

7

Die Klägerin hat beantragt,

8

die Bedingung A III Nr. 1.2 der Genehmigung vom 17. Februar 2015 zum Aktenzeichen G 10/2014/137- Bestellung einer Rückbaubürgschaft zur Sicherung der Abbruchkosten in Höhe von 197.400 Euro - in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. März 2015, zugestellt am 30. März 2015, insoweit aufzuheben, als eine Rückbaubürgschaft von mehr als 86.600 Euro begehrt wird.

9

Der Beklagte hat beantragt,

10

die Klage abzuweisen.

11

Zur Begründung hat er auf die Begründung des Widerspruchsbescheides verwiesen.

12

Mit Urteil vom 28. April 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes angeführt: Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung sei § 12 Abs. 1 Satz 1 iVm § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG iVm § 35 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 BauGB. Letzterer berechtige zum Erlass von Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der Einhaltung der Rückbaupflicht. Es sei zudem zulässig, die Höhe der Sicherheitsleistung zu pauschalisieren. Die vom Beklagten vorgenommene Pauschalierung und Berechnung sei nicht zu beanstanden. So habe er die zugrunde gelegten Kosten aufgrund eigener Erfahrung bestimmt. Die so geschätzten Kosten in Höhe von 141.000 Euro seien plausibel, dies auch, da die von der Klägerin selbst vorgetragenen Werte bereits höher lägen. Die vom Beklagten vorgenommen Erhöhung der Rückbaukosten wegen angenommener Preissteigerungen sei nicht zu beanstanden. Nach allgemeinen Erfahrungswerten fände eine jährliche Inflation statt. Die Zugrundlegung von 40 % für einen Zeitraum von 20 Jahren sei unter Zugrundelegung der Preissteigerungen in der Vergangenheit nach den Werten des Bundesamtes für Statistik nicht zu beanstanden.

13

Die Nichtberücksichtigung etwaiger Restwerte der verwendeten Materialien begegne ebenfalls keinen Bedenken. Auf diese Restwerte habe der Beklagte im Falle einer Zwangsvollstreckung keinen Zugriff. Gesichert werde die Rückbauverpflichtung der Klägerin. Sollte diese ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, könne die Zwangsvollstreckung im Wege der Ersatzvornahme nach § 238 LVwG vorgenommen werden. Bei der Ersatzvornahme bestehe allerdings, anders als bei der Vollstreckung in bewegliche Sachen, keine Pfändungspfandrecht am Gegenstand der Zwangsvollstreckung. Es handele sich bei der WKA nicht um einen Gegenstand, in den vollstreckt würde, weil keine Geldforderung vollstreckt würde. Vielmehr würde die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, durch die Verwaltung ausgeführt bzw. eine entsprechende Beauftragung erfolgen. Ein Zugriff auf die Werte der WKA habe der Beklagte nur, wenn er die Kosten der Ersatzvornahme festsetzen und diese Kosten in die Restanlage bzw. Materialien vollstrecken würde. Dies setze aber u.a. voraus, dass die Klägerin im entsprechenden Zeitpunkt Eigentümerin der WKA bzw. der Materialien ist, was bereits vor dem Hintergrund etwaiger Sicherungsübereignungen u.Ä. nicht ohne Weiteres angenommen werden könne. In diesem Fall bestehe keine Verpflichtung zu einem entsprechenden Vorgehen, das mit dem Aufwand und dem genannten sowie weiteren Risiken für den Beklagten verbunden wäre. Auch § 238 Abs. 2 LVwG zeige, dass die Behörde soweit möglich kein Kostenrisiko bezüglich der Ersatzvornahme übernehmen solle.

14

Gegen das am 5. August 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 1. September einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Die Berufung ist mit Beschluss vom 30. November 2016 zugelassen worden.

15

Die Klägerin begründet ihre Berufung wie folgt: Es sei bereits fraglich, ob § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage darstelle, denn dem Bundesgesetzgeber fehle die Kompetenz.

16

Materiell-rechtlich werde die Höhe der Rückbaubürgschaft in Frage gestellt. Die Restwerte hätten angerechnet werden müssen. Es bestehe bei einer Zwangsvollstreckung ein Pfändungspfandrecht nach § 238 Abs. 1 LVwG – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts. Nach § 238 Abs. 2 LVwG könne die Vollzugsbehörde dem Pflichtigen auferlegen, die Kosten in der vorläufig veranschlagen Höhe vorauszuzahlen, sobald die Ersatzvornahme durchgeführt werden könne. Bei den Kosten der Ersatzvornahme handele es sich um eine selbständige öffentlich-rechtliche Schuld, die nach den Vorschriften über die Beitreibung von Geldforderungen, §§ 262 ff. LVwG, vorstreckt werden könne. Eine WKA sei als Scheinbestandteil im Sinne des § 95 BGB regelmäßig eine bewegliche Sache und somit auch pfändbar. Da das Pfändungspfandrecht des § 286 Abs. 1 LVwG kein Pfandrecht im Sinne des BGB ist und lediglich die Pfandverstrickung wirksam sein müsse, komme es auch nicht darauf an, ob die Pfandsache tatsächlich Eigentum des Vollstreckungsschuldners ist. Es komme ausschließlich auf dessen Gewahrsam an. Auch aus Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen sei es geboten, dass die Behörde die Restwerte anrechne. Es bestehe das Verbot der Überpfändung, § 285 Satz 2 LVwG.

17

Dasselbe gelte auch für die Anrechnung einer Inflationsrate von 40 % bei einer Laufzeit von 20 Jahren. Dafür fehle bereits eine Ermächtigungsgrundlage, zumal nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB die Einhaltung der Rückbauverpflichtung durch Baulast oder in anderer Weise sicherstellen solle und das wirtschaftliche Liquiditätsrisiko in den Gesetzesmaterialien gar nicht erwähnt werde. Selbst wenn man den Ausgleich eines finanziellen Liquiditätsrisikos als rechtmäßig annehme, so verwundere es, dass dieser Ausgleich in den Bundesländern unterschiedlich gehandhabt werde. Zudem widerspreche es dem Verbot der Überpfändung und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, wenn bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung die volle Sicherheitsleistung einschließlich des vollen Inflationsausgleichs von 40 % gefordert werde, obwohl sich die Inflation jährlich vollziehe und nicht auf einen Schlag zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der WKA. Eine verhältnismäßigere Auflage wäre es, die Sicherheitsleistung der Höhe nach um die tatsächlich erfolgte jährliche Inflation anzupassen.

18

Die Klägerin beantragt,

19

unter Abänderung des angefochtenen Urteils der 6. Kammer des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 28. April 2016 – 6 A 87/15 – unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichtes die Bedingung A III Nr. 1.2. der Genehmigung von 17. Februar 2015 zum Aktenzeichen G 10/2014/137 – Bestellung einer Rückbaubürgschaft zur Sicherung der Abbruchkosten i.H.v. 197.400,00 € - in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 23. März 2015, zugestellt am 30. März 2015, insoweit aufzuheben, als eine Rückbaubürgschaft von mehr als 86.600,00 € begehrt wird.

20

Der Beklagte beantragt,

21

die Berufung zurückzuweisen.

22

Zur Begründung trägt er Folgendes vor: Die Höhe der Rückbausicherheit sei nicht zu beanstanden. Es komme darauf an, dass die Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruhe und die Pauschalierung sachlich nachvollziehbar sei. Die der Sicherheitsleistung zugrundeliegende Prognose zu den möglichen Kosten einer künftigen Ersatzvornahme sei gerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Aber selbst wenn die Höhe der Sicherheitsleistung voll überprüfbar sei, sei diese rechtmäßig. Der Restwert sei nicht zu berücksichtigen. Auch wenn es bei einer Pfändung nicht auf das Eigentum, sondern nur auf den Gewahrsam ankomme, änderte dies nichts daran, dass der Beklagte im Falle einer Vollstreckung nicht in jedem Fall Zugriff auf das Pfandobjekt habe. Auch wenn es insofern nicht auf eine geänderte Eigentumslage etwa durch Sicherungsübereignungen ankäme, so wäre auch ein zwischenzeitlicher Gewahrsamswechsel nicht auszuschließen. Darüber hinaus gelte nach § 286 Abs. 3 LVwG der Prioritätsgrundsatz. Im Falle einer Insolvenz gebe es außerdem weitere Hindernisse für die Verwertung.

23

Losgelöst von der Vollstreckung könne sich im Falle eines Brandes oder anderen Unglücksfalls der Restwert der Anlage auch erheblich reduzieren.

24

Bei Abzug des Restwertes von den Rückbaukosten könne nicht hinreichend sichergestellt werden, dass die dadurch entstehende Differenz auch tatsächlich durch den Verkauf der zurückzubauenden Anlage ausgeglichen würde. Zudem würden im Falle einer Ersatzvornahme alle Rückbau- und Verwertungshandlungen von der Klägerin auf den Beklagten abgewälzt. Die Ersatzvornahme sei aber Vollstreckungsmittel und keine Serviceleistung.

25

Der Ansatz einer Inflation von 40 % bei 20 Jahren sei nicht unverhältnismäßig. Die Sicherheitsleistung müsse im Falle des Rückbaus nach Ablauf der anzusetzenden Betriebszeit ausreichend sein, um die Kosten zu decken. Eine jährliche Festsetzung sei nicht möglich. Zudem würde ein höherer Verwaltungsaufwand bestehen.

Entscheidungsgründe

26

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Nebenbestimmung A III Nr. 1.2., soweit darin eine Sicherung der Abbruchkosten von mehr als 86.600 € verlangt wird, zu Recht abgewiesen. Diese ist zwar zulässig, aber unbegründet.

27

I. Vorliegend ist die Klage gegen die angefochtene Nebenbestimmung A III Nr. 1.2. als isolierte Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Bei der Nebenbestimmung handelt es sich um eine – selbständig anfechtbare –Bedingung und nicht um eine Genehmigungsinhaltsbestimmung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, juris, Rn. 25). Wird - wie hier - geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, juris, Rn. 25). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

28

II. Die Klage ist indes unbegründet. Die angegriffene Nebenbestimmung ist, soweit darin mehr als 86.600 Euro als Sicherheit für die Abbruchkosten festgesetzt werden, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

29

Die Rechtsgrundlage für die Festsetzung einer Sicherheitsleistung – hier in Form einer Rückbaubürgschaft oder einer Hypothek oder durch pfändungs- und insolvenzsichere Hinterlegung von Geld – ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i. V. m. § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BauGB. Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn - neben Einhaltung der sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ergebenden Anforderungen – andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 BauGB macht die Erteilung einer Baugenehmigung für Windenergieanlagen, welche von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 13 BImSchG miteingeschlossen ist, vom Erlass von Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der Pflicht zum Rückbau nach dauerhafter Aufgabe der privilegierten Nutzung abhängig. § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB bestimmt, dass für Vorhaben nach Absatz 1 Nr. 2 bis 6, zu denen nach Nr. 5 Vorhaben zur Nutzung der Windenergie gehören, als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben ist, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen. Diese - vorliegend von der Klägerin auch abgegebene - Verpflichtungserklärung bewirkt nur, dass sich der Pflichtige, wenn er der Pflicht zum Rückbau nicht nachkommt, nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg gegen eine Beseitigungsanordnung wenden kann. Daran knüpft § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB an. Danach „soll“ die Baugenehmigungsbehörde durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 „sicherstellen“. Welche Sicherungsmaßnahme die Genehmigungsbehörde verlangt, steht dabei in ihrem Ermessen (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Oktober 2019, § 35 Rn. 166). Dabei ist der Wortlaut ("durch ... Baulast oder in anderer Weise") nicht als Alternative zu verstehen, mit der die Bandbreite möglicher Maßnahmen zur Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 eingeschränkt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 -, juris, Rn. 15). Vielmehr soll die Maßnahme umfassend sicherstellen, dass die wirtschaftlichen Lasten, die nach der Einstellung des Betriebs einer WKA mit dem vorgesehenen Rückbau verbunden sind, nicht von der öffentlichen Hand getragen werden müssen. Die Ermächtigung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 3 BauGB umfasst alle Maßnahmen, die geeignet sind, die Einhaltung der Verpflichtungserklärung sicherzustellen, und damit auch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung als Maßnahme zur finanziellen Absicherung eines möglichen Liquiditätsrisikos, d.h. auch die Durchsetzung der Rückbaupflicht soll nicht daran scheitern, dass von einer Vollstreckung abgesehen wird, weil keine ausreichenden öffentlichen Mittel für eine Ersatzvornahme zur Verfügung stehen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.10.2012 - 4 C 5.11 -, juris, Rn. 15).

30

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB bestehen nicht. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2012 ausführlich Stellung genommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5.11 –, juris, Rn. 11-13 sowie Rn. 17-19). Mangels neuer Erkenntnisse und weiteren Vortrags der Klägerin schließt sich der Senat dieser Rechtsprechung an und macht sich die Begründung zu Eigen.

31

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind Ermessensfehler weder bei der Auswahl des Sicherungsmittels (1.) noch bei der festgesetzten Höhe (2.) erkennbar.

32

1. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass sich der Beklagte bei der Auswahl der Sicherungsmittel an § 232 BGB orientiert hat und die dortigen Sicherungsmittel zugelassen hat. Dass er der Klägerin letztlich die Wahl des Sicherungsmittels überlässt, entspricht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit.

33

2. Die festgesetzte Höhe der Sicherungskosten ist nicht zu beanstanden. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die verlangte Sicherheit pauschaliert werden durfte. Maßgeblich ist, ob die Kostenschätzung auf einer geeigneten Grundlage beruht und die daran anknüpfende Pauschalierung sachlich nachvollziehbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5.11 –, juris, Rn. 34). Die Kostenschätzung des Beklagten ist im Ergebnis plausibel und sachlich nachvollziehbar. Den Ansatz des Beklagten, wonach zunächst 4 % der Herstellungskosten (einschließlich MWSt) für die Kostenberechnung zugrunde gelegt werden, stellt die Klägerin nicht in Frage. Dieser Ansatz ist nach Auffassung des Senats auch nicht ermessensfehlerhaft. Dass darüber hinaus zu dem danach ermittelten Betrag 40 % Inflation bei einer Laufzeit von 20 Jahren hinzugerechnet werden, ist nicht zu beanstanden (a). Ferner mussten bei der Kostenschätzung zur Höhe der zu sichernden Rückbaukosten nicht die Restwerte der Anlage berücksichtigt werden (b). Die so geschätzten Kosten für einen Rückbau sind auch im Übrigen nicht ermessensfehlerhaft (c).

34

a. Soweit der Beklagte bei seiner Kostenrechnung eine Inflation von 40 % bei einer Laufzeitdauer der Anlage von 20 Jahren angenommen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat bereits in seiner Entscheidung unter Verweis auf die Daten des Statistischen Bundesamtes dargelegt, dass in der Zeit vom 1992 bis 2013 die Inflation der Verbraucherpreise bei durchschnittlich 1,59 % gelegen habe; im hier relevanten Bereich „Ingenieurbau – Straßen“ in der Zeit von 2000 bis 2013 bei 2,14 %. Die Annahme einer Inflation von 40 % über einen Zeitraum von 20 Jahren, was unter Berücksichtigung des Zinseszinseffektes einer jährlichen Inflationsrate von 1,7 % entspräche, ist vor diesem Hintergrund nachvollziehbar und nicht ermessensfehlerhaft. Bei ihrer Kostenschätzung darf der Beklagte zudem auch eine Inflation berücksichtigen.

35

Soweit die Klägerin meint, der Beklagte hätte zulassen müssen, dass die jährliche, tatsächliche Inflation abgesichert würde und so fortlaufend die Sicherheitsleistung erhöht würde, ist es nicht ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte eine solche Möglichkeit der Absicherung nicht vorsieht. Der von der Klägerin vorgeschlagene Weg der jährlichen Anpassung der Sicherheitsleistung und letztlich des Ansparens des vollen Sicherungsbetrages über eine Laufzeit von 20 Jahren ist schon nicht mit § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB vereinbar. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der hier streitgegenständlichen Windkraftanlage ist durch die Sicherung der Kosten für die Rückbauverpflichtung bedingt. Dies führt dazu, dass die Genehmigung erst ausgeübt werden darf, wenn die Sicherheit für die Rückbaukosten geleistet worden ist. Die Höhe der gesamten Kosten eines Rückbaus muss deshalb bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung geschätzt werden. Da bei der Kostenschätzung auf den Zeitpunkt des Erlasses der Genehmigung abzustellen ist, kommt es letztlich auf die tatsächliche Inflation nicht an (vgl. auch zur Berechnung der Inflation, OVG Magdeburg, Urteil vom 12. Mai 2011 – 2 L 239/09 –, juris, Rn. 48, wobei hier 1% pro Jahr angerechnet worden war). Darüber hinaus ist die jährliche, tatsächliche Berücksichtigung der Inflation mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden, weshalb es nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Beklagte die Inflationsrate über die gesamte voraussichtliche Laufzeit schätzt.

36

b. Eine Anrechnung der Restwerte hatte ebenfalls nicht zu erfolgen (vgl. so auch VGH Mannheim, Urteil vom 31. März 2015 – 3 S 2016/14 –, juris, Rn. 68). Soweit die Klägerin auf ein Pfändungsrecht nach § 286 LVwG verweist und damit geltend macht, bei einer Vollstreckung der Kosten der Ersatzvornahme könnten die Restwerte verwertet werden und müssten deshalb bereits bei der Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt werden, überzeugt dies nicht. Unabhängig davon, ob ein solches Pfandrecht überhaupt entstehen würde, weist der Beklagte zu Recht daraufhin, dass im Falle der Berücksichtigung der Restwerte das Risiko der Verwertung dem Beklagten auferlegt würde. So ist nicht absehbar, ob bei einer Vollstreckung vorrangige Pfandrechte Dritter bestehen könnten und sich ein Pfandrecht deshalb nicht realisieren ließe. Ferner mag es zutreffend sein, dass für das Entstehen eines Pfandrechtes lediglich der Gewahrsam an der zu pfändenden beweglichen Sache erforderlich ist. Dies schließt allerdings nicht aus, dass im Falle einer vorherigen Übereignung der Anlage durch die Klägerin an einen Dritten dieser gegen die Pfändung vorgehen könnte. Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids ist jedoch nicht absehbar, ob ein solcher Gewahrsam bei der Klägerin bestehen wird. Weiterhin weist der Beklagte zutreffend daraufhin, dass im Falle eines frühzeitigen Totalverlusts ein Rückbau zu erfolgen habe, die Restwerte sich indes nicht realisieren ließen.

37

All diese genannten Ungewissheiten und damit einhergehen Risiken soll indes nach dem Willen des Gesetzgebers die Klägerin tragen. Denn der Beklagte soll von einer Durchsetzung der Rückbaupflicht nicht aufgrund fehlender Mittel absehen. Schließlich ist zu beachten, dass vorliegend eine in die Zukunft gerichtete Schätzung von Kosten erfolgt. Aufgrund dessen führt auch der Verweis der Klägerin auf das Verbot der Überpfändung nach § 285 Satz 2 LVwG zu keinem anderen Ergebnis. § 285 Satz 2 LVwG greift erst bei einer tatsächlichen Pfändung in das bewegliche Vermögen ein. Ein solches Pfändungspfandrecht wird zum jetzigen Zeitpunkt weder begründet noch dessen Bestellung verlangt.

38

c. Dass die so ermittelten Rückbaukosten in Höhe von 197.400 Euro nicht zu hoch bemessen und nicht erdrosselnd für die Klägerin sind, zeigt sich schließlich aus dem Umstand, dass selbst das von der Klägerin vorgelegte Gutachten von deutlich höheren Abbruchkosten ausgeht. Ohne Bedeutung ist es vorliegend zudem, wenn die Klägerin darauf verweist, dass in anderen Bundesländern die Abbruchkosten geringer bemessen würden (vgl. z.B. das Urteil des OVG Magdeburg vom 12. Mai 2011 – 2 L 239/09 –, juris, in dem für 2,3 Megawatt Anlagen 82.800 € angenommen worden waren, was vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 C 5.11 –, juris bestätigt worden war). Eine einheitliche bundesrechtliche Regelung fehlt insoweit, so dass die jeweilig zuständigen Landesbehörden die Kosten eines Rückbaus zu schätzen haben. Rückbaukosten können zudem je nach Windkraftanlage und Bauweise und Anforderungen für den Rückbau unterschiedlich hoch ausfallen. Anzeichen dafür, dass der Beklagte seine Berechnungsmethode nicht einheitlich verwendet, sind schließlich nicht ersichtlich.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 iVm § 708 Nr. 10 VwGO, § 711 iVm § 709 Satz 2 ZPO.

40

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

 


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